Die Klägerin, die
so genannte Parallelimportarzneimittel teilweise auch als Reimporte in Verkehr
bringt, nimmt die Beklagte, die zahlreiche Fertigarzneimittel herstellt und in
Verkehr bringt, auf Unterlassung im Zusammenhang mit Werbung für Arzneimittel
im Internet in Anspruch.
Die Beklagte unterhält
unter der Adresse www.xxx.de eine Homepage, die einen passwortgeschützten
Bereich für die Fachkreise enthält. Dort warb die Beklagte im Juli 2001 für
Arzneimittel entsprechend den Kopien von Bildschirmausdrucken gemäß den
Anlagen K 2 bis K 4. Der jeweilige Werbetext erschien auf dem Bildschirm des
Nutzers gemeinsam mit einer linken Spalte, in der sich ein Link
"Fachinformationen" befand. Durch Anklicken dieses Links gelangte der
Nutzer zu einer alphabetisch geordneten Liste der beworbenen Arzneimittel, durch
Anklicken des jeweiligen Arzneimittels sodann zu den betreffenden
Fachinformationen, die die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 HWG enthalten.
Die Klägerin hat
geltend gemacht, die Werbung ohne Pflichtangaben oder deutlichen Hinweis auf die
Pflichtangaben stelle einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. § 4 Abs. 1 HWG dar.
Bei dem links im Bildschirm aufgeführten Link zu den Fachinformationen handele
es sich nicht um eine Wiedergabe der Pflichtangaben. Zum einen stehe der Link in
keinem unmittelbaren Zusammenhang zu der jeweiligen Werbung, zum anderen gelange
der Arzt über den Link auch nicht sofort zu der Fachinformation für das auf
den einzelnen Seiten beworbene Präparat, sondern nur zu sämtlichen
alphabetisch geordneten Fachinformationen, wobei er sich dann erst selber die zu
dem gerade beworbenen Präparat passende heraussuchen müsse. Der Arzt müsse
drei Schritte vollziehen, um die Fachinformation zu dem betreffenden
Arzneimittel zu erhalten, das seien mindestens zwei zuviel.
Die Klägerin hat beantragt:
Der Beklagte wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis
zu DM 500.000,--, an dessen Stelle im Fall der Uneinbringlichkeit eine
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
zu vollziehen am Geschäftsführer für jeden einzelnen Fall der
Zuwiderhandlung gemäß §§ 935 ff., 890 ZPO verboten, im geschäftlichen
Verkehr zu Wettbewerbszwecken auf der Homepage www.xxx.de für
Fertigarzneimittel wie in den nachfolgend in Kopie wiedergegebenen Ausdrucken
ohne deutlichen Hinweis direkt bei der Werbung auf die Pflichtangaben gemäß
§ 4 Abs. 1 HWG zu werben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend
gemacht, der Klageantrag treffe weder nach seinem Wortlaut noch nach seiner Begründung
den tatsächlichen Internetauftritt der Beklagten. Die Fachinformationen, die
die Pflichtangaben enthielten, seien durch Anklicken eines einzigen Links
"Fachinformationen" zugänglich. Sobald dieser aktiviert werde, würden
sämtliche Fachinformationen nach einer alphabetischen Übersicht auf den
Arbeitsspeicher des Nutzers übertragen und könnten dort eingesehen oder
ausgedruckt werden. Mit der Zurverfügungstellung der vollständigen
Fachinformationen tue die Beklagte mehr als das, wonach sie nach § 4 HWG
verpflichtet sei. Wegen der begrenzten Größe eines Bildschirms im Internet sei
es überhaupt nicht möglich, die Angaben nach § 4 Abs. 1 HWG stets
gleichzeitig mit der Werbung auf dem Bildschirm erscheinen zu lassen. Dies sei
nach § 4 HWG auch nicht erforderlich. Der Internetauftritt der Beklagten stelle
eher eine Erleichterung für den angesprochenen Arzt dar.
Am 25.10.2001 hat
das Landgericht folgendes Urteil verkündet:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,-- DM
bis zu DM 500.000,-- DM, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt oder einer Ordnungshaft von bis zu 6
Monaten, letztere zu vollstrecken am Beklagten zu 2), es zu unterlassen im geschäftlichen
Verkehr zu Wettbewerbszwecken auf der Homepage www.xxx.de für
Fertigarzneimittel wie in den nachfolgenden Ausdrucken ohne deutlichen Hinweis
direkt bei der Werbung auf die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 HWG zu werben.
Zur Begründung hat
das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Internetauftritt der Beklagten
verstoße gegen § 4 Abs. 4 HWG, wonach die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1
HWG von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar
sein müssen. Sie müssten stets eindeutig und unmittelbar der übrigen Werbung
zugeordnet werden können und als der sachlich informative Teil der
Gesamtwerbung anerkannt werden. Ebenso wie eine räumliche Trennung der
Pflichtangaben von der sonstigen Werbung wie etwa in einer Zeitung auf einer
anderen Seite die geforderte Zuordnung nicht mehr erfülle, sei diese auch dann
nicht gegeben, wenn die Pflichtangaben erst in mehreren Schritten durch
Anklicken verschiedener Schaltflächen aus mehreren Dateien zusammengesucht
werden müssen; dies gelte auch bei der Werbung gegenüber Fachkreisen. Diesen
Anforderungen genüge die angegriffene Werbung eindeutig nicht, da nach
Erscheinen der Werbung zumindest zweimal ein Button angeklickt werden müsse, um
die Fachinformation erscheinen zu lassen. Dazu komme, dass sich der Arzt nach
dem ersten Anklicken aus der dann eingeblendeten Liste von Arzneimitteln erst
das beworbene Produkt heraussuchen müsse; jedenfalls müsse der Arzt den Cursor
erst zu dem beworbenen Medikament bewegen, bevor er das zweite Mal klicke. Die
Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 6 HWG greife nicht, da es sich hier nicht um
Erinnerungswerbung handele.
Gegen dieses Urteil
wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht geltend, das Landgericht habe
wesentlichen unstreitigen Sachverhalt nicht berücksichtigt. Der
Internetauftritt der Beklagten verstoße nicht gegen § 4 Abs. 4 HWG. Die
Fachinformationen, die die Pflichtangaben enthielten, seien durch Anklicken
eines einzigen Links "Fachinformationen" zugänglich. Dieser
Arbeitsschritt sei unverzichtbar, weil es ihr, der Beklagten, sonst nicht möglich
sei, auf einer Internetseite verschiedene Arzneimittel zu bewerben. Das
Heilmittelwerbegesetz enthalte keine Regelungen über die Werbung für
Arzneimittel im Internet. Auch wenn § 4 Abs. 5 HWG nicht auf die Standardform
einer Online-Werbung per Internet anzuwenden sein dürfte, könnten andererseits
nicht identische Anforderungen wie bei einer Arzneimittelwerbung in den
Printmedien gestellt werden; auch bei einer Printwerbung für Arzneimittel seien
die Anforderungen des § 4 HWG in durchaus unterschiedlicher Art und Weise
umzusetzen. Der Schutzzweck des § 4 HWG erfordere es bei einer Werbung im
Internet nicht, dass die Pflichtangaben jeweils mit den Werbeaussagen auf einer
Bildschirmseite erschienen. Es sei unter Berücksichtigung der vom Europäischen
Gerichtshof aufgestellten Notwendigkeit, bei der wettbewerbsrechtlichen Prüfung
auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren und Dienstleistungen abzustellen,
davon auszugehen, dass ein Arzt, der das Kommunikations- und Informationsmedium
Internet benutze, wisse, wie er ohne größeren Aufwand sofort zu der von ihm
benötigten Information gelange. Hier gehe es ausschließlich um die Frage, ob
die Pflichtangaben noch integrierter Bestandteil der Werbung seien, auch wenn
der Arzt zweimal auf die linke Maustaste drücken müsse, um die Pflichtangaben
zu lesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München
I vom 25. Oktober 2001 - Az. 17HK O 14744/01 - die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig abzuweisen mit der Maßgabe,
dass die Ordnungsmittel an dem Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken
sind.
Sie verteidigt die
angegriffene Entscheidung. Das Landgericht habe den Sachverhalt vollumfänglich
berücksichtigt. Der Internetauftritt der Beklagten verstoße gegen § 4 Abs. 4
HWG, da der Arzt mehrere Schritte hinter sich bringen müsse, bis er tatsächlich
zu den Pflichtangaben des jeweils beworbenen Präparates gelange, die nach Sinn
und Zweck des Gesetzes in unmittelbarem Zusammenhang direkt bei der Werbung
erscheinen sollten. Die streitgegenständliche Werbung enthalte auch den gemäß
§ 4 Abs. 5 HWG erforderlichen Hinweis nicht. Hinzu komme, dass in der
Fachkreiswerbung die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 5 HWG ohnehin nicht greife.
Die bekannte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum durchschnittlich
informierten und aufmerksamen Verbraucher helfe der Beklagten nicht weiter, da
jeder Arzt wisse, dass er die erforderlichen Informationen zu jedem Präparat in
der Roten Liste finden könne, die sich in jeder Arztpraxis befinde; dies sei
nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch nicht ausreichend.
Zur Ergänzung des
Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie
auf das Protokoll des Termins vom 07.03.2002 Bezug genommen. Ferner wird auf das
Urteil des Landgerichts München I vom 25.10.2001 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige
Berufung ist nicht begründet. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin
steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG i.V.m. § 4
Abs. 1 HWG zu, da die streitgegenständliche Internetwerbung für Arzneimittel
den Anforderungen an Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 HWG nicht
genügt.
I. Die Klage ist
zulässig. Insbesondere ist der Klageantrag, in den die konkrete
Verletzungshandlung durch den Verweis auf die beigefügten Kopien einbezogen
ist, hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
II. 1. Die Parteien
stehen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zueinander. Die Klägerin ist
daher als unmittelbar Verletzte aktivlegitimiert.
2. Die
Ausgestaltung der streitgegenständlichen Werbung für Arzneimittel genügt
nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 HWG bezüglich der
Pflichtangaben.
a) Die nach § 4
Abs. 1 HWG erforderlichen Pflichtangaben müssen gemäß § 4 Abs. 4 HWG von den
übrigen Pflichtangaben abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein. Die
Vorschrift soll gewährleisten, dass der Werbeadressat sich ein nicht nur
einseitiges Bild vom Wert eines vom Werbenden angebotenen Arzneimittels machen
und eine möglichst rationale Entscheidung darüber treffen kann, ob das Angebot
seinen Bedürfnissen entspricht (vgl. BGH NJWE-WettbR 1996, 265). Die
Pflichtangaben müssen stets eindeutig und unmittelbar der übrigen Werbung für
das einschlägige Arzneimittel zugeordnet werden können; sie müssen als der
sachlich-informative Teil der Gesamtwerbung erkannt werden (vgl. Doepner aaO §
4 Rdn. 61; Gröning aaO § 4 Rdn. 96). Darüber hinaus erfordert die Gewährleistung
der vom Gesetzgeber beabsichtigten Gesamtinformation, dass die Wahrnehmung der
Pflichtangaben dem Leser keinen zusätzlichen Aufwand oder besonderen Einsatz
abverlangt (vgl. BGH GRUR 1991, 859, 860 - Leserichtung bei Pflichtangaben).
Diese Grundsätze gelten auch bei Online-Werbung im Internet mit stehenden
Texten (vgl. Doepner aaO § 4 Rdn. 69) und auch bei der Werbung gegenüber
Fachkreisen (vgl. BGH NJWE-WettbR 1996, 265).
Den genannten
Anforderungen genügt die streitgegenständliche Internetwerbung nicht. Es kann
hier dahinstehen, ob der Hinweis "Fachinformationen" in der linken
Spalte als solcher von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt
und gut lesbar ist und ob er vom Werbeadressaten als Link zu den Pflichtangaben
des jeweils beworbenen Arzneimittels verstanden wird. Die Erreichbarkeit der
Pflichtangaben via Link genügt jedenfalls dann nicht, wenn wie hier für den
Werbeadressaten mehrere Schritte erforderlich sind, um zu den Pflichtangaben zu
gelangen (vgl. Gröning aaO § 4 Rdn. 103; Doepner aaO Rdn. 69, die die
Erreichbarkeit von Pflichtangaben über einen Link generell nicht genügen
lassen). Dem Werbeadressaten wird durch die von der Beklagten vorgenommene
Gestaltung ein zusätzlicher Aufwand und besonderer Einsatz abverlangt, um zu
den Pflichtangaben zu gelangen; er muss zunächst den Link
"Fachinformationen" anklicken, sodann aus einer alphabetischen Liste
das betreffende Arzneimittel auswählen und schließlich dieses Arzneimittel
anklicken. Damit bestehen die Gefahren, dass dem Werbeadressaten - entgegen der
Intention des Gesetzgebers - wichtige Informationen für die Kaufentscheidung
vorenthalten werden (vgl. BGH GRUR 1991, 859, 860 - Leserichtung bei
Pflichtangaben) und dass die Pflichtangaben ein kommunikatives Eigenleben
entfalten.
Die vorstehende
Beurteilung steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Widerspruch zur
Beurteilung bei Printmedien; so genügt es nach der Rechtsprechung des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (WRP 2001, 1111, 1112) den Vorgaben des §
4 HWG nicht, wenn die Pflichtangaben am Ende eines Ratgebers in alphabetischer
Reihenfolge und unter der Überschrift "Basisinformationen" abgedruckt
werden.
b) Die Einhaltung
dieser Anforderungen ist hier auch nicht nach § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG
entbehrlich. Die hier in Frage stehende Onlinewerbung per Internet ist keine
Werbung in audiovisuellen Medien im Sinne von § 4 Abs. 5 HWG. Allerdings ist
die Einordnung von Onlinewerbung per Internet unter § 4 Abs. 1 HWG oder unter
§ 4 Abs. 5 HWG umstritten (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. § 4
Rdn. 19, 69 m.N. zum Streitstand; Gröning, Heilmittelwerberecht § 4 Rdn. 103).
Gegenüber der früheren Regelung in § 4 Abs. 4 Satz 2 HWG a.F. wurde durch die
gesetzliche Neuregelung der 4. AMG-Novelle in § 4 Abs. 5 HWG eine
medienspezifische Erleichterung für die Arzneimittelwerbung insbesondere in
Rundfunk und Fernsehen geschaffen. Der Entstehungsgeschichte von § 4 Abs. 5 HWG
lässt sich entnehmen, dass die werberechtliche Privilegierung zum einen solche
Medien erfassen sollte, bei denen aus Raum- und Zeitgründen nur begrenzte Möglichkeiten
der Wiedergabe von Pflichtangaben gegeben sind, und dass es sich zum anderen um
solche Medien handeln sollte, bei denen der Betrachter bzw. Hörer nicht in der
Lage ist, die Pflichtangaben adäquat wahrzunehmen und zu verarbeiten (vgl.
Doepner aaO § 4 Rdn. 19, der zudem im Hinblick auf die Vorgaben in Art. 4 Abs.
1 Buchst. b der Richtlinie 92/98/EWG eine enge Auslegung von § 4 Abs. 5 HWG befürwortet).
Von Fernseh- und Hörfunkwerbung, für die die genannten Rezeptionsbedingungen
kennzeichnend sind, unterscheidet sich Online-Werbung im Internet mit stehenden
Texten wie im vorliegenden Fall wesentlich dadurch, dass sie beliebig lange
betrachtet, verarbeitet und ggf. ausgedruckt werden kann (vgl. Doepner aaO § 4
Rdn. 19; Gröning aaO § 4 Rdn. 103). Bei derartiger Onlinewerbung im Internet
ist eine Gleichbehandlung mit Printwerbung wegen der Vergleichbarkeit der
Rezeptionsbedingungen geboten.
3. In der
Verletzung der aus § 4 Abs. 1 und Abs. 4 HWG folgenden Verpflichtung liegt auch
ein Verstoß gegen § 1 UWG (vgl. BGH GRUR 2001, 176, 177f - Myalgien).
Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten
(vgl. BGH GRUR 1999, 1128 - Hormonpräparate), sind vorliegend weder dargetan
noch sonst ersichtlich.
4. Die etwaige
Ordnungshaft ist am Geschäftsführer der Beklagten, nicht am nichtexistenten
Beklagten zu 2) zu vollstrecken.
III. Die
Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung
hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO, §
711 ZPO.
Die Revision war
zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat(§ 543 Abs. 2 Nr.
1 ZPO). Die Fragen, welche Anforderungen bezüglich Pflichtangaben § 4 HWG an
Arzneimittelwerbung per Internet mit stehenden Texten gegenüber Fachkreisen
stellt und ob insbesondere der Einsatz eines Links, über den die Pflichtangaben
erschlossen werden können, ausreicht, sind umstritten (vgl. Doepner aaO § 4
Rdn. 19, 69 m.N. zum Streitstand; Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz § 4 Rdn.
127; Marwitz MMR 1999, 83, 85).