hat der 27. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2001
durch ...
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen
das am 25.10.2000 verkündete Urteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des
Berufungsrechtszuges werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig
vollstreckbar.
Jedoch kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 15.000
DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in derselben Höhe
Sicherheit erbringt.
Die Sicherheiten können durch Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge
zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.
Tatbestand
Der Kläger, Mitverfasser eines
Handbuchs über das Programmieren von sogenannten Homepages, bietet unter der
Internetadresse "www.teamone.de/ selfhtml/..." eine Anleitung zur
Erstellung von Internetseiten an. Er weist in diesem Zusammenhang auf
verschiedene FTP-Programme hin, mit denen die Daten übertragen werden (FTP =
File Transfer Protocol), unter anderem auf das Programm "FTP-Explorer"
des US-amerikanischen Softwareherstellers FTPX-Windows Corporation (vgl. Anl. K
1 = GA 8). Der Hinweis auf das Programm FTP-Explorer ist mit einem sogenannten
Hyperlink auf die Homepage der FTPX-Windows Corporation unterlegt.
Die Beklagte entwickelt und
vertreibt unter anderem Computer-Software. Sie ist Inhaberin der Wortmarke
"Explorer" für die Warengruppen Datenverarbeitungsgeräte und
Datenverarbeitungsprogramme (angemeldet am 22.9.1995 und eingetragen am
17.11.1995).
Die Beklagte forderte den Kläger
unter Bezugnahme auf ihr Markenrecht außergerichtlich auf, es zu unterlassen,
die Bezeichnung "FTP-Explorer" im geschäftlichen Verkehr für
Software zu benutzen.
Daraufhin hat der Kläger die
Beklagte mit dem Begehren verklagt festzustellen, dass die Verwendung des
Kennzeichens "FTP-Explorer" auf seiner Homepage unter gleichzeitiger
Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der
Software "FTP-Explorer" ihre, der Beklagten, Rechte nicht verletze.
Der Kläger hat ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr sowie eine Benutzungshandlung im Sinne des § 14 Abs. 2
MarkenG in Abrede gestellt und gemeint, die Bezeichnung "ETP-Explorer"
lediglich in einem beschreibenden Sinn zu benutzen. Darüber hinaus hat er sich
auf eine Haftungsbeschränkung nach dem Teledienstegesetz berufen und hat die
Gefahr einer Verwechslung mit der für die Beklagte eingetragenen Marke
verneint.
Die Beklagte ist dem
Klagebegehren und der Begründung entgegengetreten. Sie hat unter anderem
Bekanntheit des Zeichens "Explorer" geltend gemacht. Es sei diesem nämlich
eine (aufgrund Lizenzvertrages erfolgende) (Mit-) Benutzung durch die Microsoft
Corporation, USA, im Sinne einer Stärkung der Kennzeichnungskraft zuzurechnen.
Das Landgericht hat der Klage
stattgegeben. In dem hierfür maßgebenden Teil seiner Begründung hat es ausgeführt,
die Marke "Explorer" der Beklagten habe infolge einer (Mit-) Benutzung
durch die Microsoft Corporation ("Internet-Explorer" und "Windows-Explorer")
keine Stärkung ihrer Kennzeichnungskraft erfahren. Dem Gesamteindruck aller
Umstände zufolge bestehe nicht die Gefahr einer Verwechslung mit der vom Kläger
benutzten Bezeichnung "FTP-Explorer", da diese durch die
vorangestellte Buchstabenfolge "FTP" in gleicher Weise geprägt werde
wie durch den beschreibenden Begriff "Explorer".
Die Beklagte wendet sich gegen
dieses Urteil mit der Berufung. Sie greift die vorstehend wiedergegebene
Bewertung des Landgerichts unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens
sowie unter Bezugnahme auf Rechtsprechungsnachweise an.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des
angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger macht unter
Wiederholung seines bisherigen Vortrags Nichtbenutzung der Marke der Beklagten
im Sinne von § 26 MarkenG geltend und beruft sich gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4
MarkenG darauf, die Beklagte habe das Zeichen "Explorer" trotz
Kenntnis eines Freihaltebedürfnisses bösgläubig erworben.
Wegen der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die
vorbezeichneten Aktenbestandteile Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat mit Recht entschieden, dass der Beklagten gemäß den §§
14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG kein Anspruch dahin zusteht, dass der Kläger
den Gebrauch der Bezeichnung "FTP-Explorer" auf seiner Homepage unter
gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des Herstellers dieser
Software unterlässt. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob sich der Kläger
mit Erfolg auf Bösgläubigkeit der Beklagten bei der Anmeldung ihrer Marke im
Sinne von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG berufen kann. Es ist jedenfalls die Gefahr
einer Verwechslung der Marke "Explorer" der Beklagten mit der vom Kläger
für ein FTP-Explorer-Programm verwendeten und mit einem Hyperlink unterlegten
Bezeichnung "FTP-Explorer" zu verneinen.
Allerdings verwendet der Kläger
die Bezeichnung "FTP-Explorer" markenmäßig im geschäftlichen
Verkehr (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Den diesbezüglichen Ausführungen im
angefochtenen Urteil ist beizupflichten (Urteilsabdruck S. 6 u. bis 8). Zur
Vermeidung einer Wiederholung nimmt der Senat hierauf Bezug (§ 543 Abs. 1 ZPO).
Dem Landgericht ist ebenfalls darin zuzustimmen, dass es an der Gefahr einer
Verwechslung der gegenüberstehenden Zeichen fehlt.
Bei der Prüfung der
Verwechslungsgefahr ist auf die Faktoren der Zeichenähnlichkeit, der
Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der verteidigten
Marke abzustellen. Die genannten Merkmale stehen zueinander in einer
Wechselwirkung (vgl. BGH GRUR 1993, 972, 975 - Sana/Schosana; 1997, 221 - Canon;
1996, 198, 199 - Springende Raubkatze; Teplitzky, GRUR 1996, 1, 3 m.w.N.). Maßgebend
ist der Gesamteindruck.
Gemessen an diesen auch vom
Landgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegten Grundsätzen ist zwar
festzustellen; dass im Streitfall eine zumindest hohe Warenähnlichkeit zwischen
den Waren, für die das Zeichen der Beklagten eingetragen ist, und der Ware, für
die der Kläger das Zeichen angeblich verletzend gebraucht, besteht. Die Marke
der Beklagten ist unter anderem eingetragen für Datenverarbeitungsprogramme,
also für sogenannte Software. Auch das FTP-Programm, auf das der Kläger unter
seiner Internetadresse verweist, stellt - wie außer Streit steht - eine
Computer-Software dar. Wie das Landgericht zu Recht entschieden hat (und wie in
anderer Sache, aber unter Beteiligung der Beklagten, auch vom Oberlandesgericht
Düsseldorf in der Vergangenheit bereits entschieden worden ist - vgl. Urteil
vom 24.11.1998, Az. 20 U 78/98, Urteilsabdruck S. 8 f.), kann der Marke
"Explorer" der Beklagten jedoch lediglich eine vergleichsweise geringe
und unter das Normalmaß abgeschwächte Kennzeichnungskraft zuerkannt werden.
Der Begriff "Explorer" hat trotz seiner englischsprachigen Herkunft
einen - heutzutage von Vielen verstandenen - beschreibenden Charakter und
bedeutet - wörtlich übersetzt -soviel wie "Kundschafter" oder
"(Er-)Forscher". Das hiermit verwandte Wort "explorieren" (für
"untersuchen") ist ebenso verständlich und bekannt wie die
Bezeichnung amerikanischer Forschungssatelliten als "explorer". Im
Zusammenhang mit Computerprogrammen umschreibt der Begriff "explorer"
nach verbreiteter Auffassung eine Funktion, mit der sich Datensammlungen
durchforschen und im weitesten Sinn verwalten lassen. Aus beschreibenden
Begriffen abgeleitete Bezeichnungen sind im Allgemeinen nur von geringer
Kennzeichnungskraft (vgl. BGH GRUR 1995, 808, 810 - P3-plastoclin) . Gerade
infolge ihres beschreibenden Aussagewerts wirkt die Marke "Explorer" für
Computer-Software, um die es im vorliegenden Fall geht, eher noch schwächer
kennzeichnend als für sogenannte Hardware (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil
vom 24.11.1998, Az. 20 U 78/98, Urteilsabdruck S. 9).
Dem Landgericht ist im Ergebnis
ferner darin beizutreten, dass die Marke "Explorer" aufgrund von
Bekanntheit infolge weit verbreiteten Gebrauchs durch die Microsoft Corporation,
USA, für Computer-Programme im weitesten Sinn keine - über das oben
festgestellte abgeschwächte Normalmaß hinausgehende - Stärkung ihrer
Kennzeichnungskraft erfahren hat. Die Beklagte beruft sich insofern ohne Erfolg
auf den mit der Microsoft Corporation und der Tochterunternehmung Microsoft GmbH
vor dem Oberlandesgericht München (6 U 4761/96) am 14.11.1996 abgeschlossenen
Vergleich, wonach sie, die Beklagte, der Microsoft Corporation und deren
Tochterunternehmen die unbeschränkte weltweite und unbefristete Nutzung der
Marke "Explorer" gestattet hat. Ob der Gebrauch der Marke
"Explorer" durch Unternehmen der Microsoft-Gruppe, der etwa mit diesem
Vergleich im Zusammenhang steht, im Sinne einer Stärkung der
Kennzeichnungskraft gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG der Beklagten deshalb nicht
zuzurechnen ist, da - wie das Landgericht angenommen hat - die Unternehmen der
Microsoft-Gruppe diese Marke nicht mit einem Fremdbenutzungswillen (auch für
die Beklagte) benutzen, kann hierbei ebenso auf sich beruhen wie die Frage, ob
ein derartiger Benutzungswille überhaupt erforderlich ist, um eine
Fremdbenutzung dem Markeninhaber (hier der Beklagten) zuzurechnen. Denn für
eine Stärkung der Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer" gibt
bereits die Art und Weise des unstreitigen Gebrauchs durch die Unternehmen der
Microsoft-Gruppe nichts her. Microsoft benutzt die Marke "Explorer"
unstreitig (nur) als mit anderen Begriffen zusammengesetzte Bezeichnung, nämlich
als "Internet-Explorer und als "Windows-Explorer". Damit macht
Microsoft von der ursprünglichen Marke "Explorer" einen verändernden
und dieser Marke im Sinne einer Stärkung ihrer Kennzeichnungskraft nicht (mehr)
zurechenbaren Gebrauch (vgl. § 26 Abs. 3 MarkenG). Denn in der genannten
Zusammensetzung besitzt die Marke "Explorer" keine für die
Gesamtzeichen prägende Bedeutung mehr. Die zusammengesetzten Bezeichnungen
"Internet-Explorer" und "Windows-Explorer" werden ihrem
Gesamteindruck nach in (zumindest) gleichwertiger Weise (wie von dem Zeichen
"Explorer") mitgeprägt dürch die Begriffe "Internet" und
"Windows" - auch wenn diese Angaben ihrerseits einen beschreibenden
Kern aufweisen, und zwar "Internet" für das weltweite
Computer-Informationsnetz ("www") und "Windows" für die von
Microsoft angewandte "Fenstertechnik" sowie für bestimmte
Computer-Betriebssysteme. Keiner dieser Begriffe (weder "Internet"
noch "Windows") ist indessen so glatt beschreibend (bedeutungslos oder
austauschbar), dass ihm eine kennzeichenrechtliche Individualisierung und
Herkunftshinweisfunktion völlig abgesprochen werden kann. Infolge des durch die
hinzugesetzten Zeichenbestandteile "Internet" und "Windows"
verändernden Gebrauchs scheidet eine die Kennzeichnungskraft der Marke
"Explorer" stärkende Zurechnung des Zeichengebrauchs durch
Unternehmen der Microsoft-Gruppe aus (vgl. Ingerl/ Rohnke, § 26 MarkenG, Rdn.
80 ff., 93 ff. m.w.N.). Im Ergebnis verbleibt es damit bei der vergleichsweise
schwachen Kennzeichnungskraft der von der Beklagten verteidigten Marke, wovon
auch das Landgericht ausgegangen ist.
Die anzunehmende hohe Warenähnlichkeit
und eine eher schwache Kennzeichnungskraft der verteidigten Marke werden ergänzt
durch eine lediglich gering zu bewertende Ähnlichkeit der gegenüberstehenden
Zeichen. Insoweit hat das Landgericht zu Recht dahin geurteilt, dass der
Bestandteil "FTP" als nicht aussprechbare Buchstabenkombination in dem
zusammengesetzten Zeichen "FTP-Explorer", welches der Kläger
verwendet, eine durchaus eigenständig prägende Wirkung für das Gesamtzeichen
"FTP-Explorer" hat. Buchstabenzusammenstellungen verfügen auch dann,
wenn sie als Wort nicht aussprechbar sind, über eine grundsätzlich innerhalb
der Bandbreite des Normalen einzustufende Kennzeichnungskraft, die allenfalls
infolge der allgemeinen Neigung des Verkehrs zum Gebrauch von Abkürzungen als
gemindert anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 1996, 202, 204 - UHQ - sowie jüngst BGH
GRUR 2001, 344 - DB Immobilienfonds - zur Unterscheidungskraft nicht
aussprechbarer Buchstabenkombinationen als Unternehmenskennzeichen; vgl. im übrigen
auch Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rdn. 205, 207 m.w.N.). Dies gilt auch für
den vom Kläger verwendeten (und als Wort nicht aussprechbaren) Zusatz
"FTP". Diese Abkürzung soll im Kern zwar die Funktion eines
bestimmten Computer-Programms beschreiben, nämlich die Art und Weise einer
Datenübertragung bei Internetseiten. Sie ist aber nicht rein beschreibender
Natur, sondern muss zunächst ausgefüllt werden durch den englischsprachigen
Begriff des "File Transfer Protocol", der seinerseits einer (nicht
ohne weiteres geläufigen) Übersetzung (im Sinne eines bestimmten Datenübertragungsprogramms
für Internetseiten) in die deutsche Sprache bedarf, um - was jedenfalls den
Anwendungsbereich, nicht aber die genaue Funktion anbetrifft - überhaupt
allgemein verstanden zu werden. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass in Übereinstimmung
mit dem Urteil des Landgerichts der Zusatz "FTP" in der vom Kläger
verwendeten Bezeichnung für das Gesamtzeichen "FTP-Explorer" eine
(wenigstens) gleichwertige (mit-) prägende Wirkung besitzt. Den Maßstab der
Beurteilung bildet hierbei der "normale", durchschnittlich gebildete,
aufgeklärte und interessierte Internetbenutzer, an den sich der Hinweis des Klägers
unter seiner Internetadresse richtet. Zu diesem Kreis von Adressaten, nämlich
zum "gewöhnlichen" Kreis von Internetnutzern, gehören auch die
Mitglieder des Senats. Die Verständnisfrage kann der Senat deswegen aus eigener
Sachkunde beantworten.
Der Senat verkennt nicht, dass
andere Gerichte - soweit die Beklagte diese zitiert - hierüber zum Teil anders
geurteilt haben. Es sei deshalb namentlich (und stellvertretend) aus dem Urteil
des Oberlandesgerichts Hamm vom 15.5.2001 (4 U 33/01) wiedergegeben (vgl. Anl. B
39 b, Urteilsabdruck S. 5 f.)
"Die Zeichen sind sehr ähnlich,
ihre prägenden Teile sogar identisch. Das Zeichen der Klägerin (Bemerkung: im
vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten) besteht allein aus dem Wort Explorer.
Die vom Beklagten (Bemerkung: entspricht in der Parteirolle hier dem Kläger)
benutzte Bezeichnung "FTP-Explorer" besteht zwar aus zwei verbundenen
Begriffen, nämlich der Abkürzung FTP und dem Wort Explorer. Entscheidend für
die Betrachtung der Zeichenähnlichkeit ist aber auch insoweit allein der
Begriff Explorer. Die Abkürzung FTP steht erkennbar für "File Tansport
Protocol" und ist rein beschreibend. Es wirddamit deutlich gemacht, um was
für eine Art von Suchhilfe es gehen.soll. Das ist nicht nur den Nutzern des
Internet überwiegend bekannt, sondern auch Kaufleuten und anderen Personen, die
im Bereich der allgemeinen Datenverarbeitung tätig sind."
Dem dieser Auffassung zugrunde
liegenden Verständnis ist jedoch nicht zu folgen. Denn das Angebot des Klägers
auf seiner Internetseite richtet sich an jeden Internetbenutzer (siehe insoweit
mit Recht auch das Urteil des Landgerichts, Urteilsabdruck S. 7 und 13), also
auch an die weniger Kundigen und Geübten, die mit der Buchstabenfolge
"FTP" keine bestimmten Vorstellungen verbinden. Ist damit für das
Verständnis der Abkürzung "FTP" ein durchschnittlicher Maßstab
anzulegen, so ist diese Abkürzung - wie oben ausgeführt worden ist - nicht
ausschließlich und ohne weiteres beschreibender Natur, sondern ausfüllungsbedürftig.
Eine danach lediglich in einem Teilbestandteil vorliegende Zeichenähnlichkeit
und abgeschwächte Kennzeichnungskraft der verteidigten Marke begründen trotz
vorhandener Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Insofern unterscheidet
sich der vorliegende Sachverhalt von der im oben zitierten Urteil des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24.11.1998 (Az. 20 U 78/98) behandelten
Fallgestaltung, bei der es unter anderem um die Gefahr einer Verwechslung der
von der Beklagten verteidigten Marke mit dem Zeichen "3DexPlorer"
ging. Der Wortbestandteil "3D" besitzt einen ausschließlich
beschreibenden Charakter. Er steht im Verkehr für den Begriff
"dreidimensional" und tritt deshalb gegenüber dem prägenden
Bestandteil "exPlorer" des damals angegriffenen Zeichens zurück
(siehe Urteilsabdruck S. 10).
Die Kostentscheidung beruht auf
§ 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.
Streitwert für die Berufung und
Wert der Beschwer der Beklagten: 100.000 DM