hat der
2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2001 durch (...)
für
Recht erkannt:
Auf die
Berufung der Klägerin wird das am 6. September 2000 verkündete Urteil der 9.
Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig abgeändert.
Es wird
festgestellt, dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer"
durch die Klägerin auf einer Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines
Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer"
oder eines anderen fremden lnternetverzeichnisses, von dem aus die Software
"FTP-Explorer" bezogen werden kann, keine Recht der Beklagten verletzt
hat noch verletzt.
Die
Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das
Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschwer
der Beklagten: 20.000,00 DM.
Tatbestand:
Die
Beklagte ist Inhaberin der am 22. September 1995 angemeldeten und am 17.
November 1 995 im Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes unter 395
38 830 für Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme
eingetragenen Wortmarke Explorer (im folgenden: Streitmarke). Die Klägerin ist
Inhaberin der Internetdomain http://www.... unter der vornehmlich Informationen
über ihren Fachhochschulbetrieb und die angebotenen Studiengänge vermittelt
werden. Unter der Subdomain ossi..., die angeblich den Studenten ihrer
Rechtsvorgängerin als Übungsserver zur Nutzung zur Verfügung gestellt war,
fand sich zu dem Stichwort Interessante Internetprogramme für Windows 95 die
Aussage, dass in diesem Artikel einige interessante Internetwerkzeuge
vorgestellt würden, die z. B. eine Talkfunktion zur Verfügung stellten oder
komfortablen Datentransfer erlaubten. Hierzu heißt es u.a. wie folgt:
Dateitransfer:
FTP Explorer
Der FTP
Explorer bietet eine komfortable Bedienoberfläche für den Dateitransfer nach
dem FTP-Protokoll. Durch Entpacken der Datei ftpx1009.zip und Aufruf der
Setuproutine wird der FTP Explorer installiert. Die deutsche Spracherweiterung
befindet sich in der Datei gerres.zip. Man entpackt sie und speichert ihren
Inhalt in dem Verzeichnis, wo der FTP Explorer installiert worden ist.
Weitere
Verweise: Eine Suchmaschine für Dateien ist FTP Search. Ein kostenloser
FTP-Server für Windows 95 ist der WAR FTP Daemon.
Programmsprache:
englisch oder deutsch, wenn man den deutschen Zusatz installiert, Status:
kostenlos
Mit
Hilfe der gesetzten, durch vorstehende Unterstreichungen gekennzeichneten
Hyperlinks ist es dem Benutzer möglich, zu den in Bezug genommenen
Internetadressen der Universität Trondheim in Norwegen und des amerikanischen
Software-Herstellers FTPX überzuwechseln, von denen nach Verbindungsaufbau der
FTP-Explorer kostenfrei heruntergeladen werden kann.
Die Klägerin,
die von der Beklagten wegen einer unzulässigen Benutzung der Streitmarke auf
Abgabe einer Unterlassungserklärung abgemahnt worden ist, will die Zulässigkeit
der Setzung des in Rede stehenden Hyperlinks festgestellt wissen. Sie hat
bereits ein Handeln im geschäftlichen Verkehr verneint, da bei dem fraglichen
Hinweis keine wirtschaftliche Betätigung, sondern nur eine Information der Öffentlichkeit
über Existenz und Verwendbarkeit des FTP-Explorers vorgelegen habe. Außerdem
sei durch die bloße Nennung des Begriffs Explorer die Marke der Klägerin nicht
benutzt worden. Man habe sich vielmehr auf eine Erläuterung der Funktionalität
des genannten Programms beschränkt und den Hersteller bzw. Anbieter mit der Möglichkeit
benannt, auf dessen Angebot überzuwechseln. Ein eigenes Anbieten oder gar
Inverkehrbringen des genannten Programms habe darin noch nicht gelegen.
Zumindest könne sie für den von ihren Studenten im Rahmen ihrer Ausbildung
eigenständig gesetzten Hyperlink nicht verantwortlich gemacht werden, da sie
insoweit weder Überwachungs- noch Prüfungspflichten habe noch ihr derartiges
zugemutet werden könne. Davon abgesehen halte sie hinsichtlich der streitigen
Aussagen lediglich fremde Inhalte zum Abruf bereit, vermittle also nur den
direkten Zugang zu fremden Angeboten, ohne sich diese zu eigen zu machen oder
hierauf überhaupt einwirken zu können, so dass die Setzung der streitigen
Links letztlich als sozialadäquat zu werten und eine Verantwortlichkeit
folgerichtig nach § 5 Abs. 2 TDG ausgeschlossen sei.
Darüber
hinaus fehle es an einer Markenrechtsverletzung, weil die Kennzeichnungskraft
der Klagemarke so schwach sei, dass es auch an einer Verwechselungsgefahr fehle.
Denn der Begriff Explorer sei seit langem ein Gattungsbegriff und werde in
seinen Kennzeichnungswirkungen zugunsten der Beklagten obendrein dadurch geschwächt,
dass er von Microsoft ohne jeglichen Lizenzhinweis benutzt werde. Zumindest
halte der Verkehr angesichts des beschreibenden Gehalts des Begriffs Explorer
diesen von dem zusammengesetzten Begriff FTP-Explorer deutlich auseinander.
Die Klägerin
hat beantragt,
festzustellen,
dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch sie auf
einer Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage
des amerikanischen Hersteller der Software "FTP-Explorer" oder eines
anderen Internetverzeichnisses, von dem aus die Software "FTP-Explorer"
bezogen werden kann, keine Rechte der Beklagten verletzt.
Die
Beklagte hat beantragt,
die
Klage abzuweisen.
Sie ist
für die abgemahnte Verhaltensweise von einer Störerhaftung der Klägerin
ausgegangen, weil der streitige Hyperlink nicht nur einen zu Informationszwecken
gegebenen Hinweis auf das von ihr als markenrechtsverletzend erachtete Programm,
sondern die aktive Herstellung der Möglichkeit zum Herunterladen enthalte, so
dass die Klägerin als Mitstörerin für die darin liegende
Markenrechtsverletzung hafte. Die Marke besitze dadurch, dass Microsoft seinen
angebotenen Internet-Explorer aufgrund einer von ihr erteilten Lizenz intensiv
benutze, auch einen hohen Grad an Kennzeichnungskraft, so dass der FTP-Explorer
hiermit unweigerlich in Verbindung gebracht werde.
Das
Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen, weil in der Setzung des
Hyperlinks eine Förderung der gewerblichen Aktivitäten des amerikanischen
Herstellers FTPX i. S. einer Beihilfe liege. Denn der Kennzeichenbestandteil FTP
sei ein nicht aussprechbarer Herstellerhinweis, der neben dem Bestandteil
Explorer nichts Entscheidendes zur Produktkennzeichnung beitrage, so dass
angesichts der Produktidentität eine Verwechselungsgefahr mit der Marke der
Beklagten bestehe.
Das
Softwareprogramm FTP-Explorer werde außerdem nicht nur beschrieben, sondern
angesichts des Hinweises auf ein Herunterladen markenmäßig benutzt. Im übrigen
komme es auf die Frage, ob die Klägerin sich Handlungen ihrer Studenten auf
ihrem Server oder ihrer Domain zurechnen lassen müsse, nicht an, weil der
gestellte Antrag sich nur auf eigene Handlungen erstrecke, nicht jedoch auf
Handlungen Dritter bezogen sei.
Hiergegen
wendet sich die Klägerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten
Berufung. Sie erhebt die Einrede mangelnder Benutzung, da die
Benutzungsschonfrist mittlerweile abgelaufen sei, eine eigene Benutzung der
Beklagten aus deren Sachvortrag nicht entnommen werden könne und eine
Lizenzbenutzung durch Microsoft fehle, weil der mit Microsoft geschlossene
Vergleich im sachlichen Kern kein Lizenzvertrag, sondern eine bloße
Nichtangriffsvereinbarung sei. Das zeige sich auch deutlich daran, dass
Microsoft im Gegensatz zu anderen Teilen ihrer Software hinsichtlich des
Internet-Explorer niemals einen Lizenzvermerk angebracht habe.
Davon
abgesehen - so die Klägerin weiter - habe das Landgericht den Störerbegriff
unzulässig überdehnt und verkannt, dass sie mit ihrer Internetteilnahme keine
wirtschaftlichen Zwecke verfolge, sondern ihren Studierenden und Angehörigen
der Fachhochschule die Möglichkeit eröffne, von jedem beliebigen Ort aus auf
ihr Angebot zuzugreifen. Gerade für die von ihr betriebenen technischen
Studiengänge sei es im übrigen selbstverständlich, dass bei dieser
Gelegenheit von ihr oder ihren zur Mitarbeit zugelassenen Studenten auch auf
Computerprogramme kommerzieller Hersteller und Anbieter Bezug genommen werde.
Mehr als einen solchen Hinweis und eine Bezugsquellenbenennung habe sie aber
nicht unternommen. Die Information, die mit Setzung des ohnehin am 14.1.2000 auf
die Abmahnung hin abgeschalteten Hyperlinks gegeben worden sei, könne deshalb
auch nicht als Markenbenutzung angesehen werden. Das gelte um so mehr, als das
Landgericht übersehen habe, dass in dem unter besagter Subdomain abrufbaren
Text der Hyperlink in keiner Weise mit der Mitteilung versehen worden sei, dass
bei Herstellung der Verbindung die Möglichkeit zum Herunterladen des Programmes
bestehe. Jedenfalls fehle ihr bei dieser Sachlage der zur Annahme einer
Beihilfehandlung erforderliche Vorsatz. Auch eine Störerhaftung sei bei ihr
nicht anzutreffen, da sie weder zum amerikanischen Unternehmen FTPX noch zur
norwegischen Universität Trondheim in Verbindung stehe und aus diesem Grunde
keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf diese zur Verhinderung einer
Markenrechtsverletzung habe. Fehlerhaft nicht auseinandergesetzt habe sich das
Landgericht schließlich mit § 5 TDG. Spätestens nach dieser Vorschrift
scheide nämlich eine markenrechtliche Haftung aus, weil die beanstandeten
Hyperlinks im Ergebnis nichts anderes als Navigationshilfen seien, um den
Studierenden und Angehörigen der Fachhochschule das Auffinden fremder Inhalte
zu erleichtern. Es werde dadurch also nur der Zugang zur Nutzung eines fremden
Teledienstes vermittelt, auf den man sonst keinerlei Einfluss nehmen könne.
Überhaupt
nicht auseinandergesetzt habe sich das Landgericht mit ihren Angriffen gegen die
Kennzeichnungskraft der streitigen Marke. Denn der Begriff Explorer sei in der
Informationstechnik als typische Softwarebezeichnung zur Erkundung/ Untersuchung
von Daten und Datenstrukturen in Gebrauch, so dass der Begriff FTP Explorer nur
in Kurzform die Funktionsweise des Programms beschreibe. Der FTP Explorer
erforsche nämlich zunächst die Daten und Datenstrukturen des lokalen Rechners
sowie des entfernten Serverrechners und stelle diese Datenstrukturen
visualisiert gegenüber. Bei dieser Sachlage habe der Markenbegriff Explorer überhaupt
keine oder allenfalls geringfügige Kennzeichnungskraft mit der Folge, dass dem
FTP-Zusatz durchaus Prägewirkung zukomme, die das Gesamtkennzeichen
FTP-Explorer von der Streitmarke abhebe. Angesichts der Kennzeichnungsschwäche
der Streitmarke sei es deshalb auch ohne Bedeutung, dass die Abkürzung FTP
nicht als Herstellerhinweis, sondern als in Fachkreisen eingeführte Abkürzung
für File Transfer Protocol wirke und ein technisches Protokoll zur Datenübertragung
bezeichne, das gerade keinem bestimmten Hersteller zuzuordnen sei.
Die Klägerin
beantragt,
unter
Abänderung des angefochtenen festzustellen, dass die Verwendung des
Kennzeichens "FTP-Explorer" durch sie auf einer Homepage unter
gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen
Hersteller der Software "FTP-ExpIorer" oder eines anderen fremden
Internetverzeichnisses, von dem aus die Software ,,FTP-Explorer" bezogen
werden kann, keine Rechte der Beklagten verletzt hat noch verletzt.
Die
Beklagte beantragt,
die
Berufung zurückzuweisen.
Sie hat
den Rechtsbestand der Klagemarke und den ihr vom Landgericht zugemessenen
Schutzbereich verteidigt. Zur rechtserhaltenden Markenbenutzung hat sie zum
einen darauf verwiesen, dass sie unter dieser Marke seit langem sowohl ein
bildorientiertes Autorenprogramm als auch ein Dokumentenarchivierungssystem
vertreibe und damit jährliche Umsätze von mehreren Millionen DM erziele. Zum
anderen erfolge eine intensive Lizenzbenutzung durch Microsoft, die ihre
Markenrechte auch einmal verletzt habe und der sie daraufhin schließlich
vergleichsweise eine Lizenz eingeräumt habe. Insoweit treffe es nicht zu, dass
man lediglich die beiderseitige Kennzeichnungs- oder Benutzungsrechte
voneinander abgegrenzt habe. Bereits die im Vergleichswortlaut zum Ausdruck
gekommene Gestattung zeige, dass der Vergleich Lizenzcharakter mit
wechselseitigen Pflichten habe und die Lizenzbenutzung von Microsoft ihr deshalb
zugerechnet werden könne, zumal bei Microsoft dabei auch ein
Fremdbenutzungswille bestehe.
Das
demgegenüber auf Seiten der Klägerin streitige Handeln im geschäftlichen
Verkehr folge daraus, dass diese nicht nur auf die fremde Software verweise,
sondern durch den Hyperlink jedermann ohne Zugangsbeschränkung das
Herunterladen und damit den direkten Leistungsbezug ermögliche, und dadurch
beliebige Geschäftszwecke Dritter fördere. Insbesondere der Hyperlink zur
FTPXCorporation ermögliche dort das Aufrufen des Download-Angebots. Zur
Verwechselungsgefahr verweist die Beklagte schließlich darauf, dass die
Buchstaben FTP im Gegensatz zur Streitmarke lediglich beschreibende Funktion hätten.
Zur Verletzungsverantwortlichkeit vertritt sie die Auffassung, dass die
Bestimmungen des TDG nicht anwendbar seien, da sie nur für Inhalte, nicht
dagegen für Produktbezeichnungen gelten würden.
Wegen
der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen
Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige
Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Setzung des im Streit befindlichen
Hyperlinks hat keine an der Streitmarke bestehenden Rechte der Beklagten
verletzt, weil der Klägerin jedenfalls bis zu der im Januar 2000
ausgesprochenen Abmahnung die Privilegierung des § 5 Abs. 2 TDG zugute gekommen
ist und im übrigen der Schutzbereich der Streitmarke so eng ist, dass die
angegriffene Kennzeichnungsform nicht mehr als eine zur Verwechselungsgefahr führende
Markenbenutzung i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG angesehen werden kann. Im
einzelnen beurteilen sich die Störerverantwortlichkeit der Klägerin, die diese
entgegen der Sichtweise des Landgerichts für jede Art von Hyperlink geklärt
wissen wollte, der von ihr gesetzt war oder ihr sonst durch Setzung auf einer
ihrer Internetseiten zugerechnet werden konnte, und die Verletzungsfrage wie
folgt:
1. Eine
markenrechtliche Verantwortlichkeit der Klägerin für den gesetzten Hyperlink
hat sich erst im Zuge der von der Beklagten ausgesprochenen Abmahnung ergeben.
Bis dahin war die Klägerin nach § 5 Abs. 2 TDG von einer
Verletzerverantwortlichkeit ausgenommen. Dass sie als Inhaberin einer eigenen
Homepage für ihren Fachhochschulbetrieb zum Kreis der Diensteanbieter nach §§
2 Abs. 2 Nr.2 und 3, 3 Nr.1 TDG gehört, steht außer Frage (OLG München
03.02.2000 CR 2000, 541, 542). Ebenso hat in der Setzung des streitigen
Hyperlinks kein Zueigenmachen des in Bezug genommenen Softwareangebots, sondern
nur ein Bereithalten fremder Inhalte zur Nutzung gelegen. Der mit FTP Explorer
gekennzeichnete Hyperlink stellt nach der aus dem Quellcode ersichtlichen
Internetadresse nur einen sog. Surface-Link dar, der lediglich auf die
Eingangsseite des lnternetangebots der US-amerikanischen FTPX-Corp. verweist.
Die Einordnung eines solchen Surface-Link unter § 5 Abs. 2 TDG steht
mittlerweile wohl außer Frage (Plaß, WRP 2000, 599, 609; Kiethe, WRP 2000,
616, 621).
Bei den
anschließenden beiden Hyperlinks (ftpx1OO9.zip sowie gerres.zip), die nach dem
vorgetragenen Quellcode die Verbindung mit einer Subdomain der Universität
Trondheim/ Norwegen herstellen, sieht es so aus, dass deren Oberfläche offenbar
nach Art eines sog. Framings über die eigene Internetseite geladen wird. Die
Einordnung solcher Framings zum Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 TDG ist nicht
ganz so klar. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass der Anbieter das
fremde Werk, auch wenn es als fremdes erkennbar bleibe, derart in seine eigene
Internetseite eingliedere, dass es zum Bestandteil derselben werde. Deshalb sei
der Anbieter im Falle eines Framings kein bloßer Service-Provider, der nur mit
gewisser Distanz einen fremden Inhalt bereit halte; er mache sich in diesem Fall
den fremden Inhalt vielmehr zu eigen (Plaß und Kiethe, a. a. 0.). Demgegenüber
hat das OLG München (03.02.2000 CR 2000, 541, 542) einen vergleichbaren
Hyperlink, durch den eine Universität über ihren Server unentgeltlich den
Zugang zu Softwarearchiven verschiedener Provider eröffnet hat, um ein
Herunterladen sog. Freeware zu ermöglichen, zutreffend unter einen der in § 5
Abs. 2 oder 3 TDG geregelten Privilegierungstatbestände gefasst, weil sich die
Universität ersichtlich darauf beschränkt habe, den Zugang zu fremden, außerhalb
des eigenen Einflussbereichs liegenden Inhalten herzustellen, so dass es an dem
für eine Anwendung von § 5 Abs. 1 TDG erforderlichen Sichzueigenmachen fehle.
Für dieses Sichzueigenmachen, das in der Tat das maßgebliche
Abgrenzungskriterium bildet, kommt es entscheidend auf die Verkehrsauffassung
an, welche bestimmt, ob der Linksetzer bei den in Betracht kommenden Nutzern den
Eindruck erweckt, er wolle die fremde Leistung als eigene erbringen und demnach
auch die Inhalte und Kennzeichnungen billigen und verantworten, oder ob er
zureichende Distanz zu dem fremden Dokument hält und dieses trotz der
hergestellten Verbindung nach wie vor als fremde Leistung erscheint (vgl. Plaß,
a. a. 0.).
Letzteres
ist vorliegend der Fall. Die streitige Subdomain wird unübersehbar damit
eingeleitet, dass interessante Internetprogramme für Windows 95 vorgestellt würden,
und zwar etwa auch solche, die einen komfortablen Datentransfer erlaubten. Zum
Stichwort Datentransfer wird daraufhin der FTP-Explorer genannt. In Fortführung
dieser unübersehbar fachpublizistischen Informationstendenz wird er anschließend,
wie die eingangs wiedergegebene Passage belegt, nicht nach Art eines eigenen
Angebotes, sondern mehr nach Art eines Bezugsquellenhinweises vorgestellt, wobei
die über Hyperlink aufgerufene Download-Datei die Fremdherkunft der über die
Internetadresse hereingeholten Bildschirmanzeige klar erkennen lässt. Die unter
der fraglichen Subdomain erscheinende Internetseite macht also sowohl nach ihrem
Anbieter, nämlich einer Fachhochschule, als auch nach ihrem Inhalt unübersehbar
den Eindruck einer in publizistische Richtung gehenden Information, so dass der
streitige Hyperlink vom Benutzer nur als Hinweis auf eine fremde Quelle zum
kostenlosen Bezug verstanden wird, mit welcher der Einfachheit halber gleich
eine unmittelbare Verbindung hergestellt werden kann.
Vor
Eingang der Abmahnung hat der Klägerin die Kenntnis gefehlt, dass durch die
Kennzeichnung des in Bezug genommenen Softwareprogramms fremde Markenrechte
verletzt werden könnten. Nach Zugang der Abmahnung hat die Privilegierung durch
§ 5 Abs. 2 TDG noch eine kurze Zeit angedauert. Denn das in den
Anwendungsbereich von § 5 Abs. 1 TDG führende positive Wissen um die (mögliche)
Rechtsverletzung war erst nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums zur
erforderlichen unverzüglichen Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht sowie zur technischen Löschung des Hyperlinks und damit zur
Beseitigung der zum gerügten Rechtsverstoß führenden programmtechnischen
Verknüpfung gegeben. Dieser Zeitraum war bei der Nachprüfung der Beklagten vom
1 8. Januar 2000 aber angesichts der erst tags zuvor bei der Klägerin
eingegangenen Abmahnung noch längst nicht verstrichen.
2.
Unabhängig von der Kenntnis des abgemahnten Sachverhalts trifft die Klägerin
weder für die Zeit vor der Abmahnung noch für die Zeit danach eine
Verletzerhaftung, weil das in Bezug genommene Softwareprogramm keine
Markenrechte der Klägerin verletzt. Der Schutzumfang der Streitmarke ist in der
Vergangenheit unterschiedlich beurteilt worden. Die Beklagte bezieht sich zum
Beleg ihrer gegenteiligen Auffassung namentlich auf ein Urteil des OLG Hamm vom
1 5. Mai 2001 - 4 U 33/01-. Hierin ist die Softwarekennzeichnung FTP-Explorer
als verwechselungsfähig mit der Streitmarke angesehen worden, wobei der
Streitmarke für den Zeichenvergleich wiederum eine wenigstens oder jedenfalls
geringe Kennzeichnungskraft zugebilligt worden ist, die den
Kennzeichnungswirkungen der Kennung FTP überlegen sei.
Diese
Sichtweise beruht nach Auffassung des Senats jedoch auf einer unzureichenden
Auswertung der tatsächlich anzutreffenden Gegebenheiten. Danach kann der
Streitmarke vielmehr eine allenfalls an der untersten Grenze liegende
Kennzeichnungskraft zugebilligt werden. Die Kennzeichnungsschwäche des
Zeichenworts folgt nicht nur aus dem schon vom Landgericht Düsseldorf in seinem
Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2a 0 106/00 - hervorgehobenen Umstand, dass die
Marke Explorer aus dem englischsprachigen Begriff Explorer abgeleitet ist, der
einen beschreibenden Inhalt hat und in seiner Übersetzung Kundschafter oder
Forscher bedeutet, so dass für eine der Durchforschung von Daten dienende
Software der Begriff Explorer nur als beschreibend angesehen werden könne. Auch
die einschlägige deutsche Fachsprache behandelt den Begriff Explorer weitgehend
längst als Gattungsbegriff. So findet sich etwa im Glossar einer im Jahre 2000
weit verbreiteten PC-Gebrauchsanweisung des Herstellers Medion zum Stichwort
Explorer der Hinweis, dass der Internet-Explorer (kurz IE oder MSIE) ein
Browser, der Windows-Explorer hingegen ein moderner, funktioneller Dateimanager
sei. Dies deckt sich mit der Behandlung des Begriffes etwa in einem gängigen
Computertaschenlexikon, welches zweimal das Stichwort Explorer aufführt, und
zwar in einem Fall unter Hinweis auf das Stichwort Datei-Manager und im anderen
Fall unter Verweis auf das Stichwort Browser (Woerrlein, Computerlexikon, Berlin
1997, Seite 103). Hieraus wird deutlich, dass der Begriff Explorer in Anlehnung
an seinen englischsprachigen Bedeutungsgehalt einen unübersehbar
funktionsbeschreibenden Charakter angenommen hat und je nach Einsatz im Internet
oder im Intranet längst zum Synonym der Funktionsangaben Browser bwz.
Datei-Manager geworden ist und so vom Verkehr auch verstanden wird.
An
dieser signifikanten Kennzeichnungsschwäche ändert zugleich eine von der
Beklagten angenommene Lizenzbenutzung der Streitmarke durch die Firma Microsoft
nichts. Denn auch Microsoft belegt die von ihr als Explorer bezeichneten
Programme grundsätzlich mit der Gesamtkennzeichnung Windows (NT) Explorer bzw.
(Microsoft) Internet Explorer und gebraucht auf diese Weise den Begriff Explorer
deshalb selbst nur eher funktionsbeschreibend als Synonym für einen internen
Datei-Manager bzw. einen externen Browser.
Die
wegen ihres unübersehbar funktionsbeschreibenden Gehalts denkbar geringe
Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat zur Folge, dass bei dem vorzunehmenden
Zeichenvergleich nahezu jeder weitere Zusatz das Kennzeichengepräge bereits verändert
und aus einem Markenschutz herausführt. Das gilt um so mehr dann, wenn die
angegriffene Kennzeichnung mit ihrem Bestandteil Explorer selbst unübersehbar
an die mit dem Programm verbundene Funktion anknüpft und auf diese Weise
ihrerseits beschreibend wirkt. Es ist anerkannt, dass unter diesen
Voraussetzungen im Verletzungsverfahren der Schutzbereich einer an beschreibende
Angaben angelehnten Marke entsprechend zu begrenzen ist, um den dahinter
stehenden Sachhinweis weiterhin für die Allgemeinheit zugänglich zu halten
(BGH 13.03.1997 WRP 1997, 558, 560 f. - Turbo -, 18.03.1999 WRP 1999, 1038, 1040
- HOUSE OF BLUES -). Es kommt vorliegend hinzu, dass die Kenntnis vom
funktionsbeschreibenden Gehalt des Begriffes Explorer im Verkehr mindestens
genauso verbreitet ist, wie der Bedeutungsgehalt der Abkürzung FTP, so dass
derjenige, der FTP als beschreibend erkennt, auch weiss, dass der weitere
Zeichenbestandteil Explorer nur auf die dahinter stehende Funktion hinweisen und
nicht herkunftskennzeichnend wirken soll. Wer dagegen mangels Vertrautheit mit
der Materie mit dem Begriff Explorer keine bestimmte Funktion auf dem Gebiet der
Datenverarbeitung und -übertragung verbindet, erkennt einen beschreibenden
Gehalt des Kürzels FTP erst recht nicht und wird diesem in exponierter Stellung
am Kennzeicheneingang plazierten Bestandteil zumindest keine geringere Prägewirkung
im Rahmen der Gesamtkennzeichnung beimessen als dem nachgestellten Bestandteil
Explorer.
Diesem
kann somit kein zur Entfaltung einer kennzeichenrechtlichen Prägewirkung und
damit zur Herbeiführung einer Verwechselungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG)
ausreichendes Übergewicht im Gesamtkennzeichen beigemessen werden.
Dementsprechend ist der erhobenen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) stattzugeben,
weil die Beklagte sich gegenüber der Klägerin zu Unrecht einer Gläubigerstellung
im Rahmen des von ihr abgemahnten markenrechtlichen Verletzungsschuldverhältnisses
berühmt hat.
3. a)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.
b) Der
Wert der Beschwer ist in Anlehnung an die Streitwertfestsetzung auf 20.000,00 DM
zu bemessen. Für die Streitwertfestsetzung wiederum war das in der Klageschrift
geäußerte Interesse der Klägerin maßgeblich, der ihr angesonnenen
Unterlassungsverpflichtung nicht nachkommen zu müssen (vgl. OLG München
07.07.1986 GRUR 1986, 840; Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3.
Aufl., Rz. 11 68 f.). Ein höherer Ansatz scheint im übrigen auch deshalb nicht
angebracht, weil es bei dem streitigen Kennzeichengebrauch nach dem Vorbringen
der Klägerin nur um ein Serviceangebot im Rahmen ihres Fachhochschulbetriebes
ohne konkreten gewerblichen Hintergrund geht.
c) Die
von der Beklagten angeregte Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da
weder eine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung vorliegt noch die
Rechtsache grundsätzlich Bedeutung hat. Die Überlegungen des Senats zum
Anwendungsbereich des § 5 TDG sind angesichts der noch aus anderem Grund
verneinten Markenrechtsverletzung nicht allein für die Fallentscheidung
tragend, ganz abgesehen davon, dass Rechtsprechungsdivergenzen innerhalb der
Instanzgerichte einer Rechtsfrage noch keine grundsätzliche Bedeutung
verleihen. Im Gegenteil erscheint es gerade bei einer Rechtsfrage wie der
vorliegenden nicht unangebracht, dass der Anwendungsbereich von § 5 TDG zunächst
noch in der obergerichtlichen Rechtsprechung weiter geklärt wird (vgl. Zöller
/ Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 546 Rz. 35 a.E.). Hinsichtlich der vom Senat
verneinten Verwechselungsfähigkeit handelt es sich schon deshalb nicht um eine
Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, weil der Rechtsstreit lediglich um
eine einzelne Marke mit Problemen geführt wird, die ihre Wurzel im Einzelfall
haben, und die tragenden Erwägungen des Senats zudem auf tatsächlichem Gebiet
liegen.