Die Parteien streiten
über die Kosten einer markenrechtlichen Abmahnung.
Die Klägerin
vermarktet Software. Sie ist Inhaberin der am 17.11.1995 unter der Warengruppe
"Datenverarbeitungsgeräte / Datenverarbeitungsprogramme"
eingetragenen Marke "Explorer". Der Beklagte betrieb jedenfalls bis
März 2000 unter der Adresse "www..x.de/x/kommunikaton.html" eine
Internet Domain. Unter jener Domain bot er unter der Zeile "FTP-Explorer
1.00.09" einen sog. Link, d.h. eine Verknüpfung zu der Homepage der
amerikanischen Firma FTPX Corporation, von der aus Internet-Nutzer die
Möglichkeit hatten, die besagte Software zu laden. Mit Schreiben ihres
Prozessbevollmächtigten vom 22.3.2000 forderte die Klägerin den Beklagten
zur Abgabe einer vorgefertigten Unterlassungserklärung auf, in der sich der
Beklagte verpflichtete, die Kennzeichnung "FTP-Explorer" zukünftig
nicht mehr im geschäftlichen Verkehr für Software zu verwenden. Zugleich
stellte sie dem Kläger die Gebühren ihres Prozessbevollmächtigten über
insgesamt 1895,21 DM in Rechnung. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
unterzeichnete der Beklagte die Unterlassungserklärung am 27.3.2000 ohne die
Kostenrechnung zu begleichen.
Die Klägerin macht
einen Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ihrer Prozessbevollmächtigten
geltend. Sie meint, zwischen der von ihr vertriebenen Marke
"Explorer" und dem vom Beklagten mittels Link vermittelten "FTP-Explorer"
bestehe Verwechselungsgefahr. Die Marke "Explorer" sei im
EDV-Bereich bekannt. Ihre Bekanntheit ergebe sich insbesondere aus der
Benutzung durch die Fa. Microsoft. Dem vom Beklagten verwendeten Zusatz
"FTP" komme allein beschreibende Bedeutung zu, da die
Buchstabenkombination für "File Transfer Protocol" und damit
lediglich für ein Standard-Übertragungsprotokoll für Internet-Dateien
stehe. Der Beklagte handele auch im geschäftlichen Verkehr, da er mit seinem
Link zumindest fremde Geschäftsinteressen fördere.
Sie beantragt,
den Beklagten zu
verurteilen, an die Klägerin 1.633,80 DM zuzüglich 7,5 % Zinsen p.a.
seit dem 09.05.2000 zu zahlen.
Der Beklagte
beantragt, die Klage abzuweisen.
Er meint, es liege
schon keine Verwechselungsgefahr zwischen dem Begriff "Explorer" und
"FTP-Explorer" vor, da sich die Bezeichnung "Explorer"
inzwischen als allgemeiner Gattungsbegriff für Software zum Durchsuchen und
Herunterladen von Dateien im Internet durchgesetzt habe. Der Begriff,
"Explorer" sei nicht (mehr) unterscheidungskräftig. Die Nutzung des
Begriffes "Explorer" durch die Fa. Microsoft könne sich die
Klägerin nicht zurechnen lassen, da Microsoft ein Fremdbenutzungswille fehle.
Bei seiner - des Beklagten - Domain habe es sich um eine rein private Homepage
gehandelt, so dass jedenfalls kein Handeln im geschäftlichen Verkehr
vorliege. Er beruft sich zudem auf § 23 Nr.2 MarkenG. Jedenfalls sei seine
Haftung nach § 5 II und III TeledienstG ausgeschlossen.
Der Beklagte erhebt
ferner die Einrede des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, da die Klägerin
lediglich kleinere Unternehmen und Private abmahne, nicht jedoch
Großunternehmen wie T-Online oder IBM, die gleichfalls den Begriff
"Explorer" im Softwarebereich nutzten.
Wegen der weiteren
Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage
ist nicht begründet.
Der Klägerin stehen
keine Ansprüche gegen den Beklagten auf Zahlung von 1.633,80 DM aus einer
Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB zu.
Für die von der
Klägerin per Anwaltsschreiben geforderte Unterlassungserklärung bestand kein
Rechtsgrund; die Aufwendungen der Klägerin waren mithin nicht erforderlich.
Es kann dahinstehen, ob der Beklagte durch das Setzen eines Links auf seiner
Homepage im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat und eine markenmäßige
Benutzung dieses Zeichens vorliegt.
Der Beklagte hat
jedenfalls mit der Setzung des "FTP-Explorer"-Links auf seiner
Domain kein Markenrecht der Klägerin verletzt. Zwischen dem von der Klägerin
verwendeten Begriff "Explorer" und dem vom Beklagten gebrauchten
"FTP-Explorer" besteht keine Verwechselungsgefahr im Sinne von § 14
II Nr.2 MarkenG.
a) Bei der Prüfung
der Verwechselungsgefahr zweier Marken kommt es darauf an, wie die sich
gegenübertretenden Begriffe auf den Durchschnittsverbraucher jener Art von
Waren wirken. Die Verwechselungsgefahr wird dabei maßgeblich nicht allein
durch den Ähnlichkeitsgrad der sich gegenübertretenden Bezeichnungen,
sondern auch durch deren Kennzeichnungskraft und durch den Grad der Warennähe
bestimmt. Zwischen diesen drei Bestimmungsfaktoren besteht eine Wechselwirkung
dahingehend, dass ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die
Kennzeichnungskraft nur schwach ist und umgekehrt (BGH NJW-RR 1993, S.553).
Der vom Beklagten in
dem Link verwendete Begriff "FTP- Explorer" setzt sich
gleichermaßen zusammen aus der in Großbuchstaben erfolgenden Abkürzung
"FTP" wie dem Begriff "Explorer". Keiner der beiden
Bestandteile wirkt dabei für sich allein prägend.
Dem Begriff
"Explorer" kommt allenfalls schwache Kennzeichnungskraft zu.
"Explorer" stammt aus der englischen Sprache und hat im wesentlichen
beschreibenden Inhalt. übersetzt bedeutet der Begriff "Entdecker"
oder "Forscher". Jedoch ändert auch die Benutzung eines Begriffes
aus der englischen Sprache nichts an seiner im wesentlichen beschreibenden
Funktion, denn auch fremdsprachigen Wörtern kommt primär beschreibende
Bedeutung zu, wenn sie für den maßgeblichen inländischen Verkehrskreis zum
allgemeinen Sprachgebrauch gehören oder eine im Verkehr übliche Bezeichnung
für konkrete Produkte darstellen (vgl. Fezer, MarkenG, 2. Aufl., § 8
Rn.104). Gerade für die angesprochenen Verkehrskreise - namentlich die Nutzer
des Internet - sind aufgrund der weltweiten Zugänglichkeit des Netzes
englischsprachige Begriffe vertraut und üblich. Dies gilt gerade auch für
den hier streitgegenständlichen Begriff "Explorer". Die Bezeichnung
"Explorer" ist im Internetverkehr inzwischen im Verbund mit Software
für die Suche und Organisation von Dateien in fast jedem Bereich vorhanden,
in dem solche Software für das Durchsuchen des Netzes gewerblich wie
nicht-gewerblich bereitgehalten wird Der Beklagte weist zu Recht darauf hin,
dass etwa Anbieter wie T-Online auf ihrer Homepage Shareware, d.h. frei
zugängliche Software mit dem Zusatz "Explorer" in erheblicher Zahl
zum Download bereithalten (im Dezember 2000: 357 Angebote). Soweit die
Klägerin diesen Umstand mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unerheblich, da
diese Tatsache unschwer im allgemein zugänglichen Internet nachgeprüft
werden kann und daher allgemein bekannt ist. Darüberhinaus wird der Begriff
"Explorer" auch von zahlreichen anderen Anbietern verwendet; mit ihm
wird regelmäßig Software für das Durchsuchen von Dateien im Internet
bezeichnet.
Durch diese
anderweitige, von der Klägerin unabhängige Benutzung des Begriffes
"Explorer" ergibt sich eine erhebliche Verwässerung des "Explorer"-Begriffes
und damit Schwächung seiner Kennzeichnungskraft.
b) Die Klägerin kann
sich auch nicht den von ihr behaupteten Bekanntheitsgrad der Marke
"Explorer" aufgrund deren Benutzung durch die Fa. Microsoft
zurechnen lassen gem. § 26 II MarkenG. Das Gericht schließt sich insoweit
der von Fezer (MarkenG. 1997, § 26 Rn.86) und vom LG Düsseldorf (Urt. v.
25.10.2000, Az. 2a O 106/00) vertretenen Auffassung an, nach der die
Zurechnung einer Drittbenutzung der Marke ausscheidet, wenn dem Dritten nach
außen erkennbar ein Fremdbenutzungswille fehlt oder wenn es sich um eine
"aufgedrängte Zustimmung des Markeninhabers handelt (so Ingerl/Rohnke
MarkenG, 1998, § 26 Rn.69). So liegt der Fall hier: Der von der Fa. Microsoft
vor dem OLG München geschlossene Vergleich erfolgte ausweislich des von der
Klägerin vorgelegten Sitzungsprotokolls ausdrücklich ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht. Microsoft hat damit zu erkennen gegeben, dass sie den Begriff
"Explorer" gerade nicht (quasi abgeleitet) mit der Zustimmung der
Klägerin verwenden will. Auch eine konkludente Zustimmung kann aufgrund der
explizit festgehaltenen Ablehnung einer rechtlichen Verpflichtung gerade nicht
hergeleitet werden. Die Klägerin hat das Vorbringen des Beklagten auch nicht
bestritten, nach dem die Fa. Microsoft in ihrer Explorer Software regelmäßig
auf Urheberrechte Dritter verweist, hierunter zwar auf dritte Firmen, jedoch
nicht auf die Klägerin. Die Klägerin hat ihrerseits keine Anhaltspunkte
dafür vorgetragen, die auf einen Fremdbenutzungswillen der Fa. Microsoft
schließen lassen würden. Eine Zurechnung nach § 26 II MarkenG kommt daher
nicht in Betracht.
c) Aufgrund
sämtlicher vorgenannter Umstände kommt dem von der Klägerin verwendeten
Begriff "Explorer" eine so schwache Kennzeichnungskraft zu, dass
fast jedweder Zusatz geeignet ist, die Verwechselungsgefahr im Sinne von § 14
II MarkenG zu beseitigen.
Der Bestandteil
"FTP" prägt den vom Beklagten verwendeten Begriff ,,FTP-Explorer"
in gleichem Maße; eine schwächere Kennzeichnungskraft dieser
Buchstabenkombination gegenüber dem "Begriff "Explorer" vermag
das Gericht nicht zu erkennen. Zwar mag die Buchstabenfolge "FTP"
als Abkürzung für "File Transfer Protocol" und mithin für das
Protokoll zur Dateiübertragung stehen. Gleichwohl hat die Buchstabenfolge
"FTP" nicht nur beschreibende Wirkung da sie als Abkürzung für den
durchschnittlichen Internet-Benutzer nicht sofort erkennbar ist (vgl. LG
Düsseldorf, Urt. v.25.10.2000, Az. 2a O 106/00). Hinzukommt, dass mit der
Kennzeichnung "FTP" gerade die vom Beklagten mittels Link
vermittelte Dateidurchsuchungs- Software für den durchschnittlichen
Benutzerkreis des Internet näher gekennzeichnet wird.
Aufgrund dieser
Umstände ist nicht ersichtlich, dass dem Element "Explorer" eine
höhere Kennzeichnungskraft als dem Element "FTP" zukommt. Die hier
vorliegende Übereinstimmung der Kollisionsmarke mit einem von zwei in ihrer
Kennzeichnungskraft gleichwertigen Zeichenbestandteilen begründet noch keine
Verwechselungsgefahr (vgl. BGH GRUR 1991, S.319,320 - HURRICANE). Dies gilt im
vorliegenden Fall erst recht, da der vom Beklagten verwendete Begriff mit dem
Bestandteil "FTP" beginnt und Wortanfängen regelmäßig stärker
beachtet werden als nachfolgende Wortteile (Ingerl/Rohnke a.a.O., § 14
MarkenG Rn.328 m.w.N.). Ein Hervortreten des Bestandteils "Explorer"
gegenüber dem Element "FTP" kann jedenfalls nicht festgestellt
werden.
Lag folglich mangels
Verwechselungsgefahr kein Rechtsgrund für die vom Beklagten geforderte
Unterlassungserklärung vor, so besteht kein Anspruch der Klägerin auf
Erstattung der Abmahnkosten aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag.
Die
Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO.
Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 l Nr.11, 713 ZPO.