Urteil vom 25. Mai 2000 Az. 4HK 0 6543/00 -
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In dem Rechtsstreit ...
das Landgericht München I, 4. Kammer für Handelssachen erlässt aufgrund der
mündlichen Verhandlung vom 04.05.2000 durch Vorsitzenden Richter am
Landgericht Säugling, Handelsrichter Horn und Handelsrichter Nubbemeier
folgendes Endurteil
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Einzelfall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von DM 5,-- bis zu DM
500.000,--, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft
bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im
Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren - eine Ordnungshaft ist zu vollziehen am
Vorstand der Beklagten - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken in Deutschland die Kennzeichnung "FTP Explorer" für
Angebote zum Download von Software über das Internet zu benutzen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
Die
Parteien streiten um die Frage der Rechtmäßigkeit des Gebrauchs der
Bezeichnung "FTP-Explorer" seitens der Antragsgegnerin. Die
Antragstellerin entwickelt und vertreibt Software, insbesondere grafische
Systeme. Sie ist Inhaberin der am 22.09.1995 angemeldeten und am 17.11.1995
eingetragenen deutschen Marke "Explorer" Nr. 395 38 830, eingetragen
für "Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme" 01
und einer identischen Gemeinschaftsmarke, ferner der am 08.04.1994
angemeldeten und am 31.10.1994 eingetragenen deutschen Marke "EXPLORA"
Nr. 2 077 171, eingetragen für "auf Datenträgern gespeicherte
Datenverarbeitungsprogramme" und ebenfalls einer identischen
Gemeinschaftsmarke.
Die Antragsgegnerin ist eine Firma, die im Bereich der Telekommunikation tätig
ist. Sie ist Inhaberin der Internet-Domain (...). Über die zu dieser Domain
gehörige Internetseite mit der Adresse (...) bietet sie diverse FTP-Software
zum Download an, u.a. "FTP-Explorer". Über einen Link auf der
Homepage der Antragsgegnerin gelangt der Internetbesucher zu den
entsprechenden Downloadseiten eines Dritten.
Seit Herbst 1999 ist der Antragstellerin bekannt, dass ein Herr (...) in einem
Programm mit der Bezeichnung "SELFHTML" die sog. "FTP-Explorer"-Software
integriert hat.
Den Autor der SELFHTML, (...), hat die Antragstellerin letztlich abgemahnt am
09.03.2000; sie hat jedoch keine weiteren gerichtlichen Schritte gegen (...)
unternommen und insbesondere gegen diesen keinen Verfügungsantrag gestellt.
Der anwaltliche Vertreter hat die Antragstellerin am 07.03.2000 von seinen
Erkenntnissen unterrichtet, dass in der Homepage der Antragsgegnerin die
Verweisung auf das Programm "FTP-Explorer" enthalten ist; zuvor
hatte die Antragstellerin hiervon keine Kenntnis besessen.
Mit Schreiben vom 27.03.2000 wurde die Antragsgegnerin abgemahnt; eine
Unterlassungserklärung hat die Antragsgegnerin nicht abgegeben.
Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen
die Antragsgegnerin vom 06.04.2000 ist am selben Tag bei Gericht eingegangen.
Die Antragstellerin behauptet im wesentlichen, sie vermarkte bereits seit den
80-iger Jahren "Explorer" Software. Der "FTP-Explorer" sei
von der US-amerikanischen Fa. FTPx Corporation entwickelt worden und werde auf
deren Homepage in den USA als Shareware zum Download angeboten, u.a. gegen
eine entsprechende Vergütung für die gewerbliche Nutzung in US-$. Die
Antragsgegnerin biete diese Software auf ihrer eigenen Homepage zum
"Download" an. Hierfür habe sie einen Link zu den Homepages der
o.g. US-Firma gesetzt. Die Benennung "FTP-Explorer" und der Link zu
den Download-Seiten der o.g. US-Firma seien im eigenen HTML-Quellcode der
Antragsgegnerin enthalten. Der Inhaber des Unterverzeichnisses (...) habe sich
als "freier Mitarbeiter" der Antragsgegnerin bezeichnet und
behauptet, dass die fraglichen Internetseiten von dieser eingerichtet worden
seien.
Die Marke "Explorer" werde intensiv in Deutschland benutzt.
"Explorer" sei zumindest eine bekannte Marke, wenn nicht bereits
eine berühmte Marke im EDV-Bereich. So sei beispielsweise der "Internet-Explorer"
von Microsoft von der Antragsgegnerin lizenziert. Durch die Benutzung der
Bezeichnung "FTP-Explorer" im Internet für FTP-Programme verletze
die Antragsgegnerin das Markenrecht der Antragstellerin.
Da (...) nicht auffindbar gewesen sei, sei man, so führte die Antragstellerin
in der mündlichen Verhandlung am 04.05.2000 aus, gegen ihn nicht gerichtlich
vorgegangen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin zu verurteilen, es gegen Meidung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken die Kennzeichnung "FTP-Explorer" im geschäftlichen
Verkehr in Deutschland für Angebote zum Download von Software über das
Internet zu benutzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Sie behauptet, es bestünden weder Verfügungsgrund noch Verfügungsanspruch.
Der geltendgemachte Verfügungsanspruch scheitere, da die Bezeichnung "FTP-Explorer"
nicht markenmäßig, sondern allenfalls im Rahmen einer
"Markennennung" verwendet worden sei. Zudem wäre ein eventueller
markenmäßiger Gebrauch gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG gestattet, denn es werde
nur auf entsprechende Programme hingewiesen. Ferner sei zu bedenken, dass
zwischen den einander gegenüberstehenden Bezeichnungen keine Ähnlichkeit und
damit keine Verwechslungsgefahr bestehe. Schließlich liege eine
Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin gemäß § 5 Abs. 2 Teledienstgesetz (TDG)
nicht vor. Hinsichtlich der fremden Inhalte habe die Antragsgegnerin nicht in
erforderlicher positiver Kenntnis gehandelt, vielmehr habe sie nach Erkennen
des Sachverhalts die in ihrer Homepage enthaltenen Verweise auf das Programm
"FTP-Explorer" entfernt.
Im übrigen fehle dem Antrag der Antragstellerin die erforderliche
Dringlichkeit. So lasse die Antragstellerin seit Mitte 1999 durch den
Verfahrensbevollmächtigten Abmahnungen verschicken betreffend SELFHTML. Autor
dieser Dokumentation sei (...). Dies habe die Antragstellerin und ihr
anwaltlicher Vertreter gewusst. Weiter sei der Antragstellerin und ihrem
Anwalt bekannt, dass es mehrere hundert solcher "gespiegelter"
Versionen von SELFHTML im Netz gäbe und alle diese Versionen eine Datei
namens tbcf.htm mit dem Link zum FTP-Explorer enthalten würden. Angesichts
dieser Kenntnis sei der Antrag vom 06.04.2000 zu spät gestellt worden, müsse
sich doch die Antragstellerin das Wissen ihres anwaltschaftlichen Vertreters
anrechnen lassen. Angesichts ihres Wissens um die SELFHTML hätte die
Antragstellerin die Antragsgegnerin über Suchmaschinen längst ausfindig
machen können. Sie habe dies unterlassen und damit dokumentiert, dass die
Angelegenheit letztlich nicht eilbedürftig sei.
Endlich sei die Dringlichkeitsvermutung dadurch widerlegt, dass die
Antragstellerin gegen Herrn (...), den Autor der SELFHTML, nicht gerichtlich
vorgegangen sei, um die "Quelle zu Versiegen" zu bringen.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt des
Sitzungsprotokolles vom 04.05.2000 verwiesen. Der nach dem Schluss der mündlichen
Verhandlung (04.05.2000) eingegangene Schriftsatz der Antragstellerin vom
08.05.2000 wurde bei der Entscheidung nicht mehr berücksichtigt.
Entscheidungsgründe
Der zulässige Antrag ist begründet; Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch
liegen vor.
I. Die beanstandete Bezeichnung "FTP-Explorer" wurde im Internet
benutzt. Das Internet ist von München aus aufrufbar. Das Landgericht München
I ist daher örtlich zuständig, § 140 II MarkenG in Verbindung mit der VO
vom 02.02.1988, GVBl. S. 6, geändert durch VO vom 06.07.1995, GVBl. S. 343);
dessen sachliche und die funktionelle Zuständigkeit der Handelskammer folgen
aus § 140 Abs. 1 MarkenG und § 95 Abs. 1 Ziffer 4 lit. c GVG.
II. Ein Verfügungsgrund liegt vor. Den Verfügungsgrund braucht die
Antragstellerin nicht glaubhaft zu machen. Die Dringlichkeit wird auch in
Markensachen entsprechend § 25 UWG (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, Rz. 9 und 5 zu S 25) vermutet. Diese Vermutung
wurde vorliegend nicht widerlegt. Die Eilbedürftigkeit ist nach ständiger
Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München stets gewahrt, wenn der Verfügungsantrag
innerhalb einer Frist von vier Wochen (vgl. OLG München in Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., Rz. 15 zu S 25) ab Kenntnisnahme vom Markenverstoß (vgl. Baumbach/Hefermehl,
a.a.O.) gestellt wird. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, zu dem der Verletzte
erstmals von der Verletzungshandlung, d.h. dem objektiven Markenverstoß, und
zusätzlich von der Person des Verletzers positive Kenntnis erlangt hat.
Soweit die Antragsgegnerin der Ansicht ist, die Antragstellerin hätte bereits
früher von der Person des Verletzers, hier von der Antragsgegnerin, Kenntnis
erlangen können, wenn sie über entsprechende Suchmaschinen geforscht hätte,
so kann dies zutreffen. Tatsache ist, dass die Antragsgegnerin durch die
eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers Ralf van Rheinberg vom
07.04.2000 glaubhaft dargelegt hat, von Herrn Rechtsanwalt (...) erstmalig am
09.03.2000 von der Internet-Domain (...) unterrichtet worden zu sein. Durch
diese Nachricht hat sich erstmals für die Antragstellerin ein konkreter
Hinweis auf die Antragsgegnerin als Inhaberin dieser Domain abgezeichnet. Geht
der entsprechende Verfügungsantrag mithin am 06.04.2000 bei Gericht ein, so
ist dieser Antrag innerhalb einer Frist von vier Wochen gestellt worden. Die
Dringlichkeit wird daher vermutet, § 25 UWG.
Die Rechtsansicht der Antragsgegnerin, die Antragstellerin müsse sich gemäß
§ 166 Abs. 1 BGB die frühere Kenntnis ihres anwaltlichen Vertreters
anrechnen lassen, teilt die Kammer nicht. Die Antragsgegnerin hat nicht
glaubhaft dargetan, dass Herr Rechtsanwalt (...) von der Antragstellerin als
Geschäftsherrin zum Wissensvertreter in der Weise berufen worden sei, dass er
z.B. in markenrechtlichen Angelegenheiten als Repräsentant der
Antragsgegnerin bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und
die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und ggf.
weiterzugeben habe (vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 59. Auflage, Rz. 6 zu §
166). Das Wissen des anwaltlichen Vertreters über die Tätigkeiten Dritter im
EDV-Bereich, hier des Herrn (...) im Rahmen der Schaffung und Benutzung der
SELFHTML, ist daher der Antragstellerin nicht über § 166 Abs. 1 BGB
zuzurechnen.
Für die Entscheidung der Frage der Dringlichkeit ist es schließlich nicht
erheblich, ob der Autor der SELFHTML erreichbar gewesen wäre oder nicht. Im
vorliegenden Verfahren ist lediglich maßgeblich die konkrete Rechtsbeziehung
zwischen den Parteien und nicht ein mögliches Rechtsverhältnis der
Antragstellerin zu einem Herrn (...) als einem außenstehenden Dritten.
III. Der Verfügungsanspruch ist begründet.
Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen, eine konkrete Software zum Download
unter der Bezeichnung "FTP-Explorer" anzubieten, §§ 4 Nr. 1, 14
Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG.
a) Die Marke "FTP-Explorer" der Antragstellerin wurde bereits am
17.11.1995 unter Nr. 396 36 172 in das vom Patentamt geführte Register
eingetragen. Dadurch ist ein Markenrecht der Klägerin entstanden, § 4 Nr. 1
MarkenG. Ein prioritätsälteres Markenrecht besitzt die Antragsgegnerin
nicht.
b) Soweit die Antragsgegnerin die Benutzung der Marke durch die
Antragstellerin bestreitet, gilt die Benutzung der Marke "Explorer"
durch den Lizenznehmer Microsoft nach § 26 Abs. 2 MarkenG als Benutzung zu
deren Gunsten. Im übrigen bestünde derzeit noch die 5-jährige Schonfrist
des § 25 MarkenG.
c) Der Erwerb des (älteren) Markenschutzes nach § 4 Nr. 1 MarkenG gewährt
der Klägerin ein ausschließliches Recht, § 14 Abs. 1 MarkenG, kraft dessen
die Antragstellerin angesichts der vorliegenden Voraussetzungen des § 14 Abs.
2 MarkenG von der Antragsgegnerin verlangen kann, die Benutzung ihrer Marke
"Explorer" zu unterlassen, § 14 Abs. 5 MarkenG.
aa) Die Produkte der Parteien, die unter den gegenständlichen Bezeichnungen
vertrieben werden, sind ähnlich. Es handelt sich jeweils um Software, die im
EDV-Bereich eingesetzt wird.
bb) Grundsätzlich besitzt die Marke der Antragstellerin eine ausreichende
Kennzeichnungskraft. Das Wort "explorer" ist der deutschen Sprache
fremd; es stammt aus der englischen Sprache und bedeutet soviel wie
"Entdecker". Für ein EDV-Programm, mit dessen Hilfe elektronische
Daten zu neuen Dateien oder Übersichten verarbeitet werden können, erscheint
dieser Begriff nicht beschreibend, sondern ausreichend von Phantasie geprägt,
somit originell genug, um als herkunftsmäßiges Kennzeichen zu dienen.
cc) Die Marken der Parteien sind ähnlich, sie unterscheiden sich in hier
entscheidungserheblicher Weise lediglich dadurch, dass die Beklagte ihrer
Kennzeichnung die Kurzbezeichnung "FTP" vorangestellt hat. Dieser
Bezeichnung misst die Kammer keine maßgeblich differenzierende Bedeutung bei,
denn im Gegensatz zu dem Begriff "explorer" verkörpert die
Bezeichnung "FTP" keinen Wortsinn und wird in der Aussprache
lediglich buchstabiert. Durch den phonetischen Klang des aussprechbaren Wortes
"explorer" wird nach Ansicht der Kammer der Begriff "FTP-Explorer"
somit hauptsächlich durch das Wort "explorer" geprägt.
Da sich die von den Parteien benutzten Kennzeichnungen ähnlich, im prägenden
Teil sogar identisch sind, führt der Zusatz "FTP", den die
Antragsgegnerin voranstellt, nicht aus der Verwechslungsgefahr heraus. Die
Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles umfassend zu beurteilen. Hierzu gehören insbesondere der
Bekanntheitsgrad der Marke am Markt, die gedankliche Verbindung, die das
benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der
Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit
gekennzeichneten Waren (vgl. BGH GRUR 1998, 932 - MEISTERBRAND; BGH GRUR 1998,
927 –COMPO-SANA). Es ist also grundsätzlich beim der Prüfung der
Verwechslungsgefahr vom Gesamteindruck der in Rede stehenden Zeichen
auszugehen. Dies schließt aber nicht aus, dass im Rahmen der Prüfung der
Verwechslungsgefahr insbesondere die ein Zeichen unterscheidenden und
dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. BGH GRUR 1998, 1014 -
ECCO).
Die Kammer berücksichtigt daher einerseits im Rahmen der Wechselbeziehung der
Kriterien (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.0. Rz. 180 zu § 14) die Tatsache, dass die
jeweils entsprechend bezeichneten Produkte als Software nicht nur ähnlich,
sondern sogar in gewisser Weise identisch sind. Diese enge Warenähnlichkeit
erfordert gleichsam als Korrelat eine äußerst starke Kennzeichnungskraft der
einzelnen Marken, um aus der Verwechslungsgefahr herausführen zu können. Ist
die Wortmarke nicht mit stärkster Kennzeichnungskraft ausgestattet, so bedarf
es zwangsläufig eines stark wirkenden Unterscheidungskriteriums. Diese
Voraussetzung erfüllt die durch die Antragsgegnerin vorangestellte
Kurzbezeichnung "FTP" grundsätzlich nicht. Mag der in die
Geheimnisse der EDV eingeweihte Verbraucher die Abkürzung "FTP" als
besonderes Merkmal begreifen, so ist diese Buchstabenkombination für den
durchschnittlichen Verbraucher ohne eigene Aussagekraft. Mangels Kenntnis der
sich dahinter verbergenden Aussage der Abkürzung "FTP" wird der
Durchschnittsverbraucher dieser Buchstabenkombination nicht die Beachtung
schenken, die u.U. aus der dargelegten Verwechslungsgefahr herausführen könnte.
d) Die Bezeichnung "FTP-Explorer" benutzt die Antragsgegnerin im
Internet zur Bezeichnung eines Produktes, das sie über einen Link auf ihrer
Homepage im Internet als Software zum Download anbietet.
Den Link, d.h. die Verbindung zur Homepage eines Dritten, hat die
Antragsgegnerin bewusst auf ihrer eigenen Homepage gesetzt. Sie bedient sich
somit der technischen Verbindungsmöglichkeit, ihrerseits auf die
Produktpalette Dritter hinzuweisen. In diesem Verhalten sieht die Kammer eine
eigene Tätigkeit der Antragsgegnerin, das Produkt "FTP-Explorer"
anzubieten und zu verbreiten.
Ausweislich der Anlage K 4, dem Ausdruck der der Antragsgegnerin
zuzurechnenden Internetseite (...), bietet die Antragsgegnerin die Software
"FTP-Explorer" zum Download an. Zunächst wird unter der
voranstehenden Rubrik "Allgemeines zu FTP-Programmen" diese Software
erläutert, sodann folgt unter der folgenden Rubrik "FTP-Programme für
MS Windows" eine Auflistung verschiedener Software-Programme unter
Nennung ihrer jeweiligen Namen, wie z.B. "Absolute FTP",
"Crystal FTP", "Cute FTP", "FTP Control",
"FTP Explorer", etc. Diese namentliche Nennung der
Software-Programme dient dem Ziel, dass sich der Verbraucher diese Programme
nutzbar macht. Der Name "FTP-Explorer" wird also nicht lediglich als
"Markennennung" irgendeines Software-Programmes gebraucht, um etwa
nur auf die Existenz dieser Software hinzuweisen, sondern zum Download, d.h.
letztlich zur Handhabung, zum Erwerb des konkreten "FTP-Explorer"-Programmes
seitens des Internetbesuchers. Im Rahmen des von ihr gesetzten Links benutzt
die Antragsgegnerin die Bezeichnung "FTP-Explorer" weder als Angabe
über Merkmale oder Eigenschaften einer bestimmten Software noch als Hinweis
auf deren Bestimmung; es liegt somit kein Fall des § 23 MarkenG, vielmehr
eine markenmäßige, die Herkunft der Software kennzeichnende Verwendung vor.
e) Schließlich vermag die Vorschrift des § 5 TDG die Antragsgegnerin nicht
zu entlasten.
Die Antragstellerin hat in ihrer Antragsschrift unwidersprochen vorgetragen,
dass (...) der Antragstellerin erklärt habe, nicht er, sondern die
Antragsgegnerin habe die fragliche Internetseite mit dem entsprechenden Link
auf die Homepage eines Dritten eingerichtet. Setzt die Antragsgegnerin also
bewusst in ihrer Homepage einen Link auf die Internetseite eines Dritten, so
macht sie sich dadurch diesen fremden Inhalt zu eigen. Die Antragsgegnerin ist
und bleibt damit verantwortlich für ihr Tun nach § 5 Abs. 1 TDG.
Da der Buchstabenzusatz "FTP" aus der Verwechslungsgefahr nicht
herauszuführen vermag, ist der auf § 14 Abs. 5 und 2 MarkenG gestützte
Unterlassungsanspruch der Antragstellerin begründet.
IV.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
2. Urteile, in denen einstweilige Verfügungen erlassen werden, bedürfen
keines Ausspruches über die vorläufige Vollstreckbarkeit, sie sind ohne
besonderen Ausspruch vorläufig vollstreckbar (vgl. Thomas/Putzo, Kommentar
zur ZPO, 22. Auflage, Rz. 7 zu § 708).