Die klagende und gefährdete Partei (im Folgenden: die Klägerin) ist Inhaberin
der zu CTM002846376 registrierten Gemeinschaftsmarke "GLUCOCHONDRIN"
(Wortmarke), der Schutz in den Klassen 5 (pharmazeutische Erzeugnisse,
medizinische Präparate, Nahrungsmittelergänzung und Vitaminpräparate), 16
(Druckerzeugnisse und Zeitschriften) sowie 35 (Werbung) zukommt. Die
Registrierung durch das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt erfolgte am
13.1.2004. In Österreich wurde die Wortmarke der Klägerin zu AT180185 am
29.1.1999 registriert.
Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (im Folgenden: die
Beklagte) betreibt unter den Websites www.google.at, www.google.de und
www.google.com bekannte Internetsuchmaschinen. Über diese Websites vermarktet
sie Werbeflächen in der Form so genannter "AdWords-Anzeigen". Dabei handelt es
sich um gekennzeichnete Werbe-Anzeigen ihrer Werbekunden, die oberhalb der
Suchmaschinen-Trefferliste und/oder an deren rechten Bildschirmrand
(Browserfensterrand) in einem eigenen, mit dem Wort „Anzeigen" gekennzeichneten
Werbeblock dargestellt werden. Die eingeblendeten Werbeanzeigen sind mit dem
jeweiligen Suchwort (Keyword bzw AdWord), das vom Internetnutzer in die
Suchmaschine eingegeben wird, verknüpft. Dabei wählt der Werbekunde der
Beklagten die AdWords, also diejenigen Suchworte aus, bei deren Eingabe die
Werbeanzeige aufscheint. Die Schaltung derartiger Werbeanzeigen wird allein
durch den Werbekunden der Beklagten beeinflusst und erfolgt automatisch über ein
Online-Formular. Die Werbeanzeige wird in Form eines "Wortlinks" dargestellt,
der auf das Webangebot des Werbekunden der Beklagten hinweist und dieses mit
wenigen Worten beschreibt. Bei Betätigung dieses Links wird die Website des
Werbekunden aufgerufen.
Am 27.7.2004 wurde über die Suchmaschine www.google.at bei Eingabe des
Suchbegriffs "Glucochondrin" auf der ersten Seite der Trefferliste oberhalb des
ersten Treffers eine gekennzeichnete Werbeanzeige zu www.vigoer.com dargestellt.
Auf dem rechten Bildschirmrand schien eine Werbeanzeige mit dem Hinweis "Glucosamine
Plus Extra" mit einem Link zu www.glucosamine-plus.de auf. In den Werbeanzeigen
kam der Begriff "Glucochondrin" nicht vor. Am 15.10.2004 wurde bei Eingabe des
Suchbegriffs "Glucochondrin" in die Suchmaschine www.google.at auf dem rechten
Bildschirmrand ein (mit der Überschrift "Anzeigen" gekennzeichneter) Werbeblock
eingeblendet, der fünf Werbelinks enthielt, in denen das Wort "Glucochondrin"
nicht vorkam. Am 19.1.2005 wurden auf www.google.at bei Eingabe des Suchworts
"Glucochondrin" oberhalb des ersten Treffers zwei gekennzeichnete Werbeanzeigen
und auf dem rechten Bildschirmrand eine Spalte mit drei Werbeanzeigen
dargestellt. Auch diese Werbelinks wiesen das Wort "Glucochondrin" nicht auf.
Ein Bildschirmausdruck der inkriminierten Art stellt sich - zur
Veranschaulichung der inkriminierten Werbeanzeigen - wie folgt dar:
.....
Auf Grund der Einleitung des vorliegenden Verfahrens werden auf www.google.at
bei Eingabe des Suchbegriffs "Glucochondrin" keine Werbeanzeigen mehr
eingeblendet.
Mit der am 4.2.2005 eingelangten Klage stellte die Klägerin ein
Unterlassungs- sowie ein Veröffentlichungsbegehren. Gleichzeitig beantragte sie
zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs die Erlassung einer einstweiligen
Verfügung mit folgendem Inhalt:
"Die beklagte Partei ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke
des Wettbewerbs zu unterlassen, auf den Ergebnisseiten einer www.google.de,
www.google.at, www.google.com durchgeführten Websuche zum Suchbegriff
"Glucochondrin" Links im Rahmen des AdWords-Programms anzubieten, zu verkaufen,
auszuwerfen, zu verbreiten oder die Weiterleitung auf andere als die Websites
der Klägerin oder von mit der Klägerin kooperierenden Unternehmen zu
unterstützen.
Diese einstweilige Verfügung ist bis zur rechtskräftigen Beendigung des
hieraus anhängig gemachten Rechtsstreits wirksam."
Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus, dass die Beklagte unter
den Webadressen www.google.com, www.google.de und www.google.at
Internet-Suchmaschinen betreibe. Dabei biete sie Konkurrenten der Klägerin an,
unter trittbrettfahrerischer Ausnützung des Markennamens der Klägerin Werbung
für jeweils eigene Produkte zu betreiben. Im Rahmen des AdWords-Programms würden
zusätzlich zu den legitimen Treffern auf der Ergebnisseite Links platziert, die
zum Webangebot der jeweiligen Konkurrenten führten. Die Beklagte wirke daher am
Wettbewerbsverstoß der Konkurrenten der Klägerin gegen Entgelt mit. Ihre
Konkurrenten sowie die Beklagte würden gegen das aus dem Markenschutz
erfließende Exklusivitätsrecht der Klägerin verstoßen, weil das Markenrecht das
Recht zur ausschließlichen Nutzung einer bestimmten Bezeichnung für Waren oder
Dienstleistungen verleihe. Darüber hinaus würden die Konkurrenten in
sittenwidriger Weise vom Werbeaufwand, den die Klägerin sowie die mit ihr
verbundenen Unternehmen betrieben hätten, um die Marke Glucochondrin aufzubauen,
profitieren. Da der Nutzer durch die Verwendung einer Suchmaschine nähere
Informationen zu den gesuchten Produkten oder Dienstleistungen erfahren möchte,
sei die Verwechslungsgefahr eminent gesteigert.
Die Beklagte entgegnete im Wesentlichen, dass in dem ihr zur Verfügung
stehenden Ausdruck (des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt) nicht die
Klägerin als Inhaberin der in Rede stehenden Gemeinschaftsmarke aufscheine.
Darüber hinaus habe die Klägerin zu Abfrageergebnissen betreffend die
Suchmaschinen www.google.de und www.google.com keine Bescheinigungsmittel
vorgelegt. Die inkriminierte Werbung sei eindeutig mit "Anzeigen"
gekennzeichnet. Die Keywords würden nicht von der Beklagten, sondern vom
Werbenden selbst ausgesucht. Da auf der Website www.google.at bei Eingabe des
Keywords "Glucochondrin" keine Anzeigen mehr aufscheinen würden, sei auch die
Wiederholungsgefahr weggefallen. In Bezug auf die behauptete
Markenrechtsverletzung sei der Klägerin zu entgegnen, dass im vorliegenden Fall
kein Gebrauch einer Marke vorliege. Außerdem sei keine Verwechslungsgefahr
gegeben, weil das Keyword in der Werbung nicht aufscheine und die Anzeige dem
verständigen Internetuser gegenüber als Werbung eines Mitbewerbers in
Erscheinung trete. Auch eine Wettbewerbsverletzung liege nicht vor. In diesem
Zusammenhang habe die Klägerin nicht einmal behauptet, dass die Werbeanzeigen
von Mitbewerbern stammten. Schließlich könnten allfällige Unterlassungsansprüche
nicht gegen die Beklagte gerichtet werden, weil sie nur eine Plattform für eine
zielgruppenorientierte Werbung zur Verfügung stelle. Eine Prüfpflicht im
Hinblick auf allfällige Gesetzesverstöße treffe die Beklagte nicht. Hätte sie
tatsächlich die Verpflichtung, jedes Keyword auf Kennzeichenrechtsverletzungen
hin zu kontrollieren, könnte sie die Suchmaschine in der gegenwärtigen Form
nicht betreiben. Das Unterlassungsbegehren sei auch zu unbestimmt und zu weit
gefasst. Die Marke der Klägerin, die aus beschreibenden Gattungsbezeichnungen
bestehe, sei mangels Unterscheidungskraft auch nicht schutzfähig.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf
Erlassung der einstweiligen Verfügung ab. Dazu nahm es den in ON 5, Seiten 3 und
4 (AS 53 und 55), angeführten Sachverhalt, auf den zur Vermeidung von
Wiederholungen verwiesen wird, als bescheinigt an.
Rechtlich führte das Erstgericht (lediglich) aus, dass weder ein
Markeneingriff noch ein sonstiges wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten
erkennbar sei. Die Beklagte habe auch zutreffend dargelegt, dass von einem
unzulässigen kennzeichenmäßigen Gebrauch der Marke durch die Beklagte keine Rede
sein könne. Offenbar im Rahmen seiner Beweiswürdigung wies das Erstgericht noch
darauf hin, dass hinsichtlich der Internetseiten www.google.de und
www.google.com die Bescheinigung eines Markeneingriffs nicht erfolgt sei.
Darüber hinaus würden auch für einen Verstoß auf www.google.at keine
Bescheinigungsergebnisse vorliegen. Es sei Aufgabe der Klägerin gewesen, die
Behauptung zu bescheinigen, die Beklagte selbst oder Mitbewerber der Klägerin
mit Duldung oder Mitwirkung der Beklagten hätten in das Recht der Klägerin am
Gebrauch der Marke Glucochondrin eingegriffen. Dies sei jedoch nicht erfolgt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen
Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung
mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss in der Weise abzuändern, dass die
beantragte einstweilige Verfügung erlassen werde; hilfsweise wird ein
Aufhebungsantrag gestellt.
Mit ihrer Rekursbeantwortung beantragte die Beklagte, dem Rechtsmittel der
Gegenseite den Erfolg zu versagen. Gleichzeitig rügt die Beklagte die
Feststellung des Erstgerichts auf Seite 3 oben des Beschlusses, wonach zu
Gunsten der Klägerin die Wortmarke Glucochondrin als Gemeinschaftsmarke Nr 002846376
und in Österreich unter der Nr 180185 aufrecht registriert sei. Statt dessen
wird dazu eine Negativfeststellung begehrt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Eine Mängelrüge wird von der Klägerin nicht dem Gesetz entsprechend
ausgeführt. In ihrer Rechtsrüge vertritt sie im Wesentlichen die Ansicht, dass
der Katalog der zu verbietenden Markenbenützungen in § 10a MSchG nicht
abschließend geregelt, sondern die Bestimmung des § 12 MSchG analogiefähig sei.
Dementsprechend stelle auch das Meta-Tagging einen Markengebrauch dar. Das
Gleiche gelte für den vorliegenden Fall, zumal ein eingetragener Markenname als
Keyword im AdWords-Programm der Beklagten verwendet werde. Die Voraussetzungen
für eine berechtigte Markenbenützung nach § 10b MSchG bzw nach § 10 Abs 3 MSchG
würden nicht vorliegen. Ein Suchmaschinenbetreiber sei von einer
Domain-Registrierungsstelle wesentlich zu unterscheiden, weil er aus dem
Suchmaschinenbetrieb wirtschaftliche Vorteile ziehe. Den Suchmaschinenbetreiber
treffe daher nicht etwa eine nur eingeschränkte Haftung. Die Konkurrenten der
Klägerin würden an ihrer Marke schmarotzen, weil Verbraucher auf das Angebot der
Konkurrenten umgeleitet würden; diese würden den Werbeaufwand der Klägerin daher
trittbrettfahrerisch ausnützen.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei das inkriminierte Vorgehen der
Beklagten auch auf den Websites www.google.de und www.google.com bescheinigt
worden, weil notorisch sei, dass die von der Beklagten betriebenen Suchmaschinen
bei entsprechender Eingabe von Suchbegriffen identische Abfrageergebnisse
liefern würden.
Rechtssatz
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
Vorweg wird allgemein angemerkt, dass das nach § 387 Abs 3 EO zuständige
Gericht über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch dann in
der in § 388 Abs 2 EO vorgesehenen Zusammensetzung (Kausalsenat) entscheidet,
wenn neben einem Verstoß gegen das Markenschutzgesetz hilfsweise auch ein
solcher gegen das UWG geltend gemacht wird (ÖBl 2003/51).
A) Meta-Taggs:
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das im vorliegenden Fall zu
beurteilende "Keyword-Advertising" nicht mit "Meta-Tagging" gleichzusetzen.
Meta-Tags sind zusätzliche Informationen über eine Website, die von deren
Betreiber in den Quelltext (innerhalb der Head-Tags) aufgenommen werden. Dabei
kann es sich um Begriffe, die den Inhalt der Website beschreiben, weiters um
Keywords sowie um Angaben zur Sprache oder zum Autor handeln. Sie bestehen aus
den Teilen "Name" (Art des Meta-Tags) und "content" (eigentliche Angaben). Für
den Internetnutzer sind Meta-Tags über das Browserfenster nicht sichtbar; sie
können nur über den Quelltext (im Menüpunkt "Ansicht") eingesehen werden.
Suchmaschinen können nicht nur im lesbaren Text einer Website, sondern auch in
den Meta-Tags nach dem eingegebenen Begriff suchen. Auf diese Weise können
Meta-Tags das Ranking der Suchergebnisse in der Trefferliste beeinflussen.
Moderne Suchmaschinen bewerten heute allerdings in erster Linie den sichtbaren
Titel und den lesbaren Text einer Website.
In seiner E 4 Ob 208/00y hat der OGH die Frage, ob eine Marke bei Verwendung
als Meta-Tag markenmäßig gebraucht wird, offen gelassen. Unter Hinweis auf die E
des EuGH in der Rechtssache BMW (EuGH 23.2.1999, RsC-63/97-BMW, ÖBl 1999, 250) -
in der der Gerichtshof ausgesprochen hat, dass eine Marke auch dann benutzt
wird, wenn sie (vom Werbenden) nicht unmittelbar zur Kennzeichnung eigener Waren
oder Dienstleistungen verwendet wird, sondern im Sinn eines Hinweises darauf,
dass er Waren dieser Marke wartet, instandsetzt, verkauft oder sonst auf sie
spezialisiert ist - wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass in der
Verwendung eines Kennzeichens in den Meta-Tags ein (mittelbarer)
kennzeichenmäßiger Gebrauch gelegen sei (Kur, Meta-Tags - pauschale Verurteilung
oder differenzierende Betrachtung?, CR 2000, 448; Stomper, Markenrechtliche
Aspekte bei Meta-Tags - Benutzungshandlung und Fair Use, MR 2002, 340).
Deutsche Gerichte erblicken in der Verwendung fremder Marken in Meta-Tags
durch Konkurrenten (im geschäftlichen Verkehr) mehrheitlich rechtsverletzende
Markenbenutzungen (LG München 24.6.2004, 17 HKO 10389/04; OLG Hamburg 6.5.2004,
3 U 34/02; OLG München 6.4.2000, 6 U 4123/99; LG Frankfurt 3.12.1999, 3/11 O
98/99; LG Hamburg 13.9.1999, 315 O 258/99, CR2000, 121). Das OLG Düsseldorf
sieht in der Verwendung von fremden Marken und Unternehmensbezeichnungen in
Meta-Tags regelmäßig keine kennzeichenmäßige Nutzung und auch kein unlauteres
Abfangen bzw. Anlocken von Kunden (OLG Düsseldorf 17.2.2004, 20 U 104/03;
1.10.2002, 20 U 93/02).
B) Keyword-Advertising (nicht auch im Sinn von Keyword-Buying):
Wird von den Nutzern in eine Suchmaschine ein bestimmter Suchbegriff (Keyword)
eingegeben, so werden neben der Trefferliste gekennzeichnete Werbelinks zu
Dritten (Werbekunden des Suchmaschinenbetreibers) angezeigt. Diese Werbeanzeigen
können entweder als verbaler Hinweis (Wortlink) oder als Werbebanner gestaltet
sein. Beim Keyword-Advertising handelt es sich somit um die Vermarktung von
Begriffen seitens des Suchmaschinenbetreibers durch suchwortabhängige
Werbeeinblendungen. Der Suchmaschinenbetreiber stellt den Werbenden (Dritten)
Werbeplatz zur Verfügung, der suchwortabhängig in Anspruch genommen und in einem
getrennten Werbeblock dargestellt wird. Die Auswahl des Suchbegriffs (Keywords)
erfolgt dabei durch den Werbekunden. Internet-Suchmaschinen finanzieren sich
hauptsächlich über die in Rede stehende Online-Werbeform.
Im Gegensatz zum Meta-Tagging findet sich der mit dem Suchbegriff verknüpfte
Werbelink (zur Website des Werbenden) nicht in der Trefferliste, sondern in
einem eigenen, als solchen gekennzeichneten Werbeblock. Der Suchbegriff kann
dabei im aufscheinenden Werbelink (Wortlink oder Banner) vorkommen oder nicht.
Beim Suchbegriff kann es sich um einen Sachbegriff oder auch um ein
Unternehmenskennzeichen handeln.
1. Markenmäßiger Gebrauch:
Kein Zweifel besteht daran, dass die Verwendung eines fremden
Unternehmenskennzeichens in der Werbeanzeige selbst einen zeichenmäßigen
Gebrauch darstellt. Eine derartige (allenfalls gegebene) Rechtsverletzung geht
dabei vom Anbieter der beworbenen Website, also vom Werbekunden aus (vgl LG
München 3.12.2003, 33 O 21461/03).
Im vorliegenden Fall wird die Marke der Klägerin in den inkriminierten
Werbeanzeigen nicht verwendet.
Aus der schon zitierten Entscheidung des EuGH in der Rechtssache BMW kann
abgeleitet werden, dass eine markenmäßige Benutzung auch durch einen
Werbehinweis, also eine der Werbung für eigene Produkte oder Dienstleistungen
dienende Bezugnahme auf die geschützte fremde Marke erfolgen kann. In diesem
Sinn stellt die Verwendung einer fremden Marke zu Werbezwecken (Absatzförderung)
eine markenmäßige Benutzungshandlung im Sinn des § 10a Z4 MSchG dar.
Durch den von der Beklagten bereitgestellten Werbedienst wird - durch das
AdWord-Programm - der Markenname der Klägerin als Keyword (AdWord) mit der
Werbeanzeige des Dritten verknüpft und dadurch dessen Webangebot dargestellt.
Die Verknüpfung zwischen Keyword und Werbeanzeige wird dadurch ausgeführt, dass
die Marke (Keyword) vom Internetnutzer in die Suchmaschine eingegeben wird. Die
Werbeanzeige des Dritten steht somit in unmittelbarem Zusammenhang mit der
Eingabe, also der Nennung der Marke. In der Auswahl einer Marke als Keyword (AdWord)
sowie in der Herstellung der Verknüpfung zwischen Keyword und Werbeanzeige des
Dritten ist daher zumindest eine mittelbare markenrechtliche Benutzungshandlung
zu erblicken.
2. Verwechslungsgefahr:
Eine markenmäßige Verwendung kann - abgesehen von Erlaubnistatbeständen (§ 10
Abs 3 - Fair Use; § 10b MSchG - Erschöpfung) - als Eingriffshandlung nur dann
untersagt werden, wenn Verwechslungsgefahr besteht. Dafür ist vorausgesetzt,
dass die fremde Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen des
Werbenden eingesetzt wird, also der Anschein besteht, es handle sich um die
Marke der Beklagten. Verwechslungsgefahr ist zudem auch dann gegeben, wenn der
unrichtige Eindruck besteht, die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen
stammten aus dem selben Unternehmen oder zwischen dem Markeninhaber und dem
Werbenden bestünde eine wirtschaftliche oder organisatorische Sonderbeziehung.
Der Verkehr müsste somit - auf Grund der Verwendung der Marke - auf die Herkunft
der beworbenen Produkte aus dem Unternehmen der Klägerin schließen oder diese
zumindest mit ihr in Verbindung bringen.
Bei der Verwendung eines geschützten Zeichens als Keyword im AdWord-Programm
der Beklagten sind die genannten Voraussetzungen aus folgenden Gründen aber
nicht erfüllt: Die durch die Eingabe des Keywords (AdWords) ausgelöste
Werbeanzeige wird getrennt von der Trefferliste dargestellt und deutlich als
werbliche Anzeige gekennzeichnet. Der durchschnittliche Internetuser erkennt auf
Grund dieser Darstellung von vornherein, dass in den "Anzeigen" zusätzliche
Webangebote, die thematisch zum eingegebenen Suchbegriff passen, angezeigt
werden. Der Werbelink des Dritten scheint gerade nicht in der Trefferliste auf.
Aus diesem Grund wird die Werbeanzeige nicht als "Treffer" dem Markeninhaber,
den der Nutzer bei der Eingabe des Markenworts vielleicht zu finden erwartet,
zugeordnet. Der durchschnittliche Internetuser erkennt vielmehr die
gekennzeichnete Werbeanzeige als unabhängige Werbung eines Dritten und
unterstellt keine geschäftliche Verbindung zwischen dem Werbenden und dem
Markeninhaber. Die Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 21.9.2004, 312 O
324/04, die zu einer gleich gelagerten Fragestellung ergangen ist, ist von
ähnlichen Überlegungen getragen; ihr ist daher zuzustimmen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann auf Grund der dargestellten Überlegungen
das Keyword-Advertising gerade nicht mit dem Meta-Tagging gleichgesetzt werden.
Zudem ist auch beim Meta-Tagging fraglich, ob der durchschnittliche Internetuser
jede in der Trefferliste (auch auf der ersten Seite) angeführte Website dem
Markeninhaber oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen zuordnet.
Die Beklagte hat die inkriminierten Werbeanzeigen in Form von Wortlinks
gestaltet, die in ihrer Auffälligkeit und Größe gegenüber den Trefferanzeigen
jedenfalls nicht in den Vordergrund treten. Die Werbeanzeigen werden somit nicht
etwa durch einen Banner optisch hervorgehoben, sodass die "Treffer" unbedeutend
erscheinen. Der zu beurteilende Sachverhalt ist daher mit jenem, der der E des
LG Düsseldorf vom 19.1.2005, 2a O 10/05 zugrunde gelegen ist, nicht zu
vergleichen. Auch der E des LG Hamburg vom 16.2.2000, 315 O 25/99, auf die
Thiele (Keyword-Advertising - lauterkeitsrechtliche Grenzen der Online-Werbung,
RdW2001/492) Bezug nimmt, liegt eine suchwortabhängige Bannerwerbung zugrunde.
Dazu wird angemerkt, dass die Ausführungen von Thiele - offenbar unter dem
Eindruck der Bannerwerbung - zum Teil missverständlich sind. So stimmt er den
"überzeugenden Argumenten" des LG Hamburg zu, dass die Herkunftshinweisfunktion
der klägerischen Marken durch die unmittelbare Verknüpfung lediglich der Werbung
der Online-Parfümerie mit der Eingabe der Suchbegriffe nicht beeinträchtigt
werde, weil für den Suchmaschinenbenutzer beim ersten Blick auf die
eingeblendete Werbung deutlich werde, dass er es nicht mit der Klägerin, sondern
mit dem sich erkennbar bezeichnenden und identifizierenden beklagten
Kosmetik-Discounter bzw. den von ihm betriebenen virtuellen Parfümerien zu tun
habe. Damit wird also die Verwechslungsgefahr verneint. Obwohl nicht ganz
deutlich wird, ob die Ausführungen im Artikel nur die wettbewerbsrechtliche oder
auch die markenrechtliche Sicht betreffen, scheinen die Aussagen auch mit Bezug
auf das Markenrecht getätigt zu werden. Unter dieser Prämisse steht die
Schlussfolgerung, zulässiges Keyword-Advertising müsse sich auf nicht geschützte
Begriffe beschränken, mit der befürworteten E des LG Hamburg in Widerspruch. Die
Aussage, der Nutzer einer Suchmaschine rechne nämlich eventuell nicht damit, auf
einen Werbebanner eines Kosmetik-Discounters zu treffen oder an der ersten
Stelle der Suchergebnis-Liste einen Link zu einem bestimmten Hersteller oder
Verkäufer von Kosmetik angezeigt zu bekommen, wird nicht begründet. Unmittelbar
im Anschluss an diese Ausführungen gelangt Thiele sodann zum Ergebnis, dass
grundsätzlich von einer wettbewerbsrechtlichen (wohl auch markenrechtlichen)
Zulässigkeit auszugehen sein dürfte, wenn die in der Trefferliste (richtig
abgesondert von der Trefferliste) angezeigten Einträge unmittelbar als
Wirtschaftswerbung gekennzeichnet seien. Die weitere Annahme, dass das
Keyword-Advertising erst dann wettbewerbswidrig (markenrechtswidrig) sein
dürfte, wenn der Banner "auch oder nur" bei der Suche nach dem direkten
Konkurrenten erscheine, steht wiederum in Widerspruch zur besprochenen
Entscheidung des LG Hamburg. Den dargestellten Ausführungen, die aus Anlass "der
ersten Grundsatzentscheidung" im Jahr 2001 offenbar unter dem Eindruck der
Bannerwerbung getätigt wurden, ist im Ergebnis nicht zu folgen.
3. Wettbewerbsverletzungen:
In Bezug auf die behauptete Wettbewerbsverletzung beruft sich die Klägerin
darauf, dass die Beklagte den Konkurrenten der Klägerin anbiete, unter
trittbrettfahrerischer Ausnützung des Markennamens der Klägerin Werbung für
eigene Produkte zu betreiben. Ihre Konkurrenten würden darüber hinaus in
sittenwidriger Weise vom Werbeaufwand der Klägerin und der mit ihr verbundenen
Unternehmen, den sie zum Aufbau der Marke "Glucochondrin" getätigt hätten,
profitieren.
Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich selbst, dass andere Unternehmen
mit ihr verbunden, also offenbar zum Gebrauch der Marke berechtigt sind. Die
Klägerin hat aber nicht bescheinigt, dass es sich bei den inkriminierten
Werbeanzeigen um solche handelt, die tatsächlich von ihren Konkurrenten stammen.
Inhaltlich wirft die Klägerin der Beklagten zunächst die Mitwirkung an einer
Rufausbeutung durch die Konkurrenten der Klägerin vor. Bei der Darstellung der
inkriminierten Werbeanzeigen nehmen die "Dritten", also die Werbekunden der
Beklagten, auf die Marke der Klägerin bzw auf deren Produkt oder deren
Unternehmen gar nicht Bezug. Eine für den Internetuser ersichtliche
Gleichsetzung des eigenen Angebots mit den Eigenschaften der fremden Produkte
findet somit nicht statt. Es liegt daher keine Anlehnung an die Marke der
Klägerin vor. Auch hängen sich die Dritten nicht an den wirtschaftlichen "Ruf"
der Klägerin an, zumal die Werbelinks nicht auf das Produkt der Klägerin
hinweisen.
Tatsächlich handelt es sich bei den inkriminierten Werbeanzeigen um ein
Aufmerksammachen auf das eigene Angebot, also um eine gewöhnliche
Werbedarstellung, die als solche deutlich gekennzeichnet ist. Der
durchschnittliche Internetuser bzw der Verkehr zieht daher keine gedankliche
Verbindung zwischen dem Dritten und der Klägerin (vgl auch LG Hamburg 21.9.2004,
312 O 324/04).
Zudem behauptet die Klägerin, dass die Beklagte an der Ausbeutung fremder
Werbung (durch die Konkurrenten der Klägerin) mitwirke. Tatsächlich wird von den
Werbekunden der Beklagten aber keine in ihrer typischen Eigenart gestaltete
Werbung der Klägerin nachgeahmt. Wie bereits dargelegt, besteht auch keine
Verwechslungsgefahr mit dem Webangebot der Klägerin in der Trefferliste, weshalb
insgesamt auch von einem Schmarotzen an fremder Werbung keine Rede sein kann.
Auf andere wettbewerbsrechtliche Tatbestände hat sich die Klägerin nicht
berufen. Dazu wird angemerkt, dass mangels Verwechslungsgefahr keine
Herkunftstäuschung denkbar ist. Auch von einem unlauteren Abfangen von Kunden
bzw. von einer unzulässigen Kanalisierung von Kundenströmen kann nicht
ausgegangen werden. Dadurch, dass oberhalb oder neben der Trefferliste klar
abgegrenzt dazu und eindeutig erkennbar Werbeanzeigen von Dritten platziert
werden, wird der Markeninhaber nicht etwa verdrängt und die Kunden abgehalten,
sein Internetangebot aufzusuchen. Der Internetuser wird lediglich auf das
Webangebot des Dritten aufmerksam gemacht und auf eine mögliche Alternative
hingewiesen, was aber für Werbung typisch ist. Schon auf Grund der Gestaltung
der Werbeanzeigen erkennt der maßgebliche verständige Durchschnittsverbraucher,
dass als "Anzeigen" gekennzeichnete alternative Leistungsangebote dargestellt
werden. Zudem enthalten die inkriminierten Werbelinks eine verbale Beschreibung,
aus der sich im vorliegenden Fall ein Hinweis auf die Klägerin oder deren
Produkte gerade nicht ergibt. Aus diesen Gründen kann weder von einem Umleiten
des Kundeninteresses noch von einer Unterbindung eines bereits gefassten
Kaufentschlusses im Sinn einer Absatzbehinderung gesprochen werden. Auch in
wettbewerbsrechtlicher Hinsicht ist somit die Ansicht des LG Hamburg in seiner E
vom 21.9.2004, 312 O 324/04, zu teilen.
Wie schon dargelegt, beziehen sich die Ausführungen von Thiele - in
Besprechung der E des LG Hamburg vom 16.12.2000, 315 O 25/99 - auf eine
aufdringliche bzw. hervorgehobene Bannerwerbung, die im vorliegenden Fall nicht
gegeben ist. Bei einer aufdringlichen Bannerwerbung, die gegenüber der
Trefferliste in den Vordergrund tritt oder diese sogar überblendet, kann -
anders als im vorliegenden Fall - zumindest eine Ablenkung der Internetuser
unterstellt werden (vgl. dazu aber die E des LG Frankfurt vom 13.9.2000, 2-06 O
248/00, K&R2001, 173, wonach selbst in einem solchen Fall kein unzulässiges
Abfangen von Kunden gegeben sei, weil es dem Internetnutzer freistehe, entweder
den eingeschlagenen Suchweg weiterzuverfolgen und die Seite irgendeines
Anbieters aufzurufen oder sich von der Bannerwerbung ablenken zu lassen).
Ungeachtet des Umstands, dass sich die Überlegungen von Thiele auf eine
aufdringliche Bannerwerbung beziehen, kann die - nicht näher begründete -
Ansicht, dass sich der Vergleich zur sittenwidrigen oder irreführenden
Verwendung von Meta-Tags nicht nur aufdränge, sondern der dort verpönte Effekt
des unlauteren Kundenabfangens bzw. des Kennzeichenmissbrauchs noch verstärkt
werde, nicht geteilt werden. Beim Keyword-Advertising wird das Webangebot des
Dritten gerade nicht in der Trefferliste, sondern in einem getrennten Werbeblock
dargestellt, der als Werbung bzw. „Anzeigen" gekennzeichnet und eindeutig als
Werbung eines Dritten erkennbar ist.
C) Gehilfe bzw Mitstörer:
Wie schon an mehreren Stellen angedeutet, wird das Keyword (AdWord), das -
durch das AdWord-Programm der Beklagten - mit der Werbeanzeige des Dritten
(Werbekunden der Beklagten) verknüpft wird, vom Dritten ausgesucht. Die Beklagte
stellt einen Werbeplatz zur Verfügung, bietet also eine Plattform an, wobei der
Aufruf der Werbeanzeige von der Eingabe eines bestimmten Keywords (Suchworts)
durch den Internetuser abhängt.
Selbst im Fall einer markenrechtlichen Eingriffs- oder einer
wettbewerbsrechtlichen Verletzungshandlung ginge der Gesetzesverstoß nicht von
der Beklagten, sondern von ihrem Werbekunden aus. Eine Haftung der Beklagten
käme daher überhaupt nur als Gehilfin bzw. Mitstörerin in Betracht.
Ein Unterlassungsanspruch gegenüber einem Gehilfen setzt voraus, dass dieser die
Rechtsverletzung durch sein Verhalten bewusst gefördert oder überhaupt erst
ermöglicht hat. Bei Beteiligungshandlungen muss die Eingriffshandlung (in das
geschützte Rechtsgut, also die Rechtsverletzung) dem Gehilfen bewusst sein (Seidelberger
in Brenn, ECG 72 und 273; auch 307).
Durch die Zurverfügungstellung eines Werbeplatzes im Internet wird der fremde
Wettbewerb des Werbekunden zweifellos gefördert. Entscheidend ist allerdings die
Frage, ob der Beklagten allfällige Eingriffshandlungen ihres Werbekunden bewusst
sind. Ein solches Bewusstsein setzt einen entsprechenden Kenntnisstand von der
Störungshandlung bzw. der rechtsverletzenden Handlung voraus.
Da die Beklagte die Keywords nicht aussucht, hat sie von diesen und deren
Zulässigkeit keine aktive Kenntnis. Ein In-Kenntnis-Setzen der Beklagten von der
behaupteten Rechtsverletzung durch die inkriminierten Werbeanzeigen, etwa durch
die Vornahme einer Abmahnung, wurde von der Klägerin nicht behauptet. Der
Beklagten könnte im Hinblick auf die Kenntnisnahme von allfälligen
Störungshandlungen daher nur dann ein Vorwurf gemacht werden, wenn sie eine ihr
zumutbare Prüfpflicht verletzt hätte.
Den Betreiber einer Suchmaschine trifft aber keine allgemeine Überwachungs-
bzw. Kontrollpflicht. Der österreichische Gesetzgeber hat sich entschlossen, den
Betreiber einer Suchmaschine ausdrücklich den so genannten "Access-Providern"
gleichzustellen (§ 14 ECG). Diese Bestimmung bezieht sich zwar nicht auf
Unterlassungsansprüche (§ 19 ECG). Die genannte Klarstellungsregelung des § 14
ECG hat aber zur Konsequenz, dass sich § 18 ECG auch auf den Betreiber einer
Suchmaschine erstreckt. Danach besteht keine allgemeine Überwachungspflicht bzw
aktive Kontrollpflicht der Access-Provider (und auch der Suchmaschinenbetreiber)
im Hinblick auf rechtsverletzende Tätigkeiten oder solche Inhalte (Brenn, ECG,
294). Als Mittäter kommen sie daher dann nicht in Frage, wenn sie die
Übermittlung der abgefragten Informationen nicht (aktiv) veranlassen, den
Empfänger nicht auswählen und die abgefragten Informationen weder auswählen noch
verändern; in diesem Fall mangels es an dem für den Gehilfen notwendigen
Bewusstsein der wettbewerbswidrigen Tätigkeit (Seidelberger in Brenn, ECG, 77).
Die Verletzung einer Prüf- bzw Kontrollpflicht durch die Beklagte im Hinblick
auf eine Rechtsverletzung durch die inkriminierten Werbelinks wurde von der
Klägerin nicht behauptet. Eine solche würde auch nicht vorliegen, weil die
Beklagte die Keywords nicht ausgewählt hat.
Selbst nach allgemeinen Grundsätzen - die hier aber durch § 18 iVm § 14 ECG
verdrängt wurden - ist eine Prüfpflicht auf grobe und eindeutige Verstöße
beschränkt. Zu einem Tätigwerden ist der Gehilfe daher erst dann verpflichtet,
wenn die Rechtsverletzung auch für einen juristischen Laien ohne weitere
Nachforschungen offenkundig ist (Seidelberger in Brenn, ECG, 73 und 273). Für
einen Provider sowie auch einen Suchmaschinenbetreiber folgt daraus, dass er
selbst bei Bejahung einer Prüfpflicht zur Ergreifung einer Maßnahme (z.B.
Sperren oder Entfernen des rechtsverletzenden Inhalts) nur dann verpflichtet
ist, wenn die Rechtsverletzung - in ihrer juristischen Qualifikation -
offenkundig ist (vgl dazu im Grundsatz § 16 ECG sowie zur Parallelwertung in der
Laiensphäre Brenn, ECG, 284).
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten scheitert
daher auch (bzw. schon) daran, dass die Voraussetzungen für eine
Mitstörerhaftung nicht gegeben sind.
D) Weitere Einwendungen:
Das Sicherungsbegehren der Klägerin ist nicht berechtigt, weil schon die
Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten als Mitstörerin nicht gegeben
sind. Zudem wurde durch die inkriminierten suchwortabhängigen Werbeanzeigen
weder eine markenrechtliche Eingriffshandlung noch eine wettbewerbsrechtliche
Verletzungshandlung begründet. Aus diesen Gründen muss auf die weiteren
Einwendungen der Beklagten nicht mehr eingegangen werden. Angemerkt wird, dass
zu den Werbeanzeigen über die Suchmaschinen www.google.de und www.google.com
seitens der Klägerin keine Bescheinigung erfolgt ist. Von der von der Klägerin
unterstellten Notorietät in Bezug auf eine Gleichartigkeit der Werbeanzeigen auf
den einzelnen von der Beklagten betriebenen Suchmaschinen kann nicht ausgegangen
werden. Warum die Gemeinschaftsmarke CTM 002846376 nicht zu Gunsten der Klägerin
registriert sein soll, ist nicht ersichtlich. Aus dem von der Klägerin zur
Vorlage gebrachten Ausdruck über eine Online-Abfrage beim Harmonisierungsamt für
den Binnenmarkt (Beil./C) ergibt sich zudem die Seniorietät der in Österreich zu
AT180185 registrierten Marke der Klägerin. Davon abgesehen ist eine
Gemeinschaftsmarke hinsichtlich ihres nationalen Schutzes einer österreichischen
Marke gleichgestellt (§ 2 Abs3 MSchG).
Insgesamt ergibt sich somit, dass die angefochtene Entscheidung im Ergebnis
nicht zu beanstanden ist. Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.
Unterliegt die gefährdete Partei im Provisorialverfahren, so liegt ein vom
Hauptverfahren losgelöster Zwischenstreit vor. Zufolge § 393 EO (iVm §§ 402, 78
EO, §§ 50, 52, 40ff ZPO) hat der Gegner der gefährdeten Partei Anspruch auf
Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß, in dem er im Provisorialverfahren erfolgreich
war. Da die Klägerin mit ihrem Rekurs nicht durchgedrungen ist, hat die Beklagte
daher Anspruch auf Ersatz der tarifgemäß verzeichneten Kosten der erfolgreichen
Rekursbeantwortung.
Gemäß §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 ZPO war auszusprechen,
dass der nicht in einem Geldbetrag bestehende Wert des Entscheidungsgegenstands
EUR 20.000,-- übersteigt, weil kein Anlass bestand, von der Bewertung des im
Provisorialverfahren maßgeblichen Unterlassungsbegehrens durch die Klägerin
abzugehen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich
Internet-Suchmaschinen in erster Linie über Werbeanzeigen der inkriminierten Art
finanzieren und nur aus diesem Grund kostenlos in Anspruch genommen werden
können.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig, weil das
Sicherungsbegehren schon daran scheitert, dass die Voraussetzungen für eine
Gehilfenhaftung der Beklagten nicht gegeben sind. Auch wenn sich der Oberste
Gerichtshof mit der markenrechtlichen sowie wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit
des so genannten "Keyword-Advertising" bisher nicht beschäftigt hat, hängt die
Entscheidung der vorliegenden Rechtssache nicht von einer erheblichen
Rechtsfrage ab. Selbst nach den allgemeinen Grundsätzen, die auf einer
gesicherten Rechtsprechung des Höchstgerichts basieren, ist von einer im
Einzelfall zu beurteilenden offenkundigen Rechtsverletzung durch die
inkriminierten Werbeanzeigen nicht auszugehen, weil diese weder die Marke der
Klägerin enthalten noch für die Beklagte ersichtlich ist, ob es sich bei den
Werbekunden überhaupt um Konkurrenten der Klägerin handelt. Diese allgemeinen
Grundsätze für die Haftung als Gehilfe bzw Mitstörer wurden zudem - (auch) zu
Gunsten von Suchmaschinenbetreibern - durch § 18 ECG iVm § 14 ECG verdrängt.