OGH -
Pornotreff
Urteil vom 18.11.2003
4 Ob 219/03i
Der Oberste Gerichtshof
hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs
Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs
Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs
Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden
Partei E(...) Ltd., (...), vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt
in Graz, wider die beklagte Partei D(...) Handelsgesellschaft mbH, (...),
vertreten durch Dr. Gerhard Krammer, Rechtsanwalt in Horn, wegen Unterlassung
(Streitwert 10.901,16 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 10.901,16
EUR), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts
Wien als Berufungsgericht vom 26. Juni 2003, GZ 5 R 93/03p-25, mit dem infolge
Berufung beider Parteien das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28. Februar
2003, GZ 34 Cg 110/02m-18, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde,
in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
1. Der Revision der
beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei
ist schuldig, der klagenden Partei die mit die mit 686,88 EUR (darin 114,48
EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu
ersetzen.
2. Die Revision der
klagenden Partei wird zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die beklagte Partei
hat die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist ein
Unternehmen mit Sitz in Malta und einer inländischen Betriebsstätte, die im
Firmenbuch eingetragen ist; sie bietet über das Internet ua über die von ihr
zur Nutzung angemieteten Domains phonesex.at und sadoland.at
Telefondienstleistungen und Live-Cam-Darbietungen pornografischen Inhalts an.
Die Beklagte ist ein
Unternehmen mit Sitz in Wien, das im wesentlichen dieselben Dienstleistungen
anbietet wie die Klägerin.
Sie stellt unter den
Domains www.busenfick.at, www.schnackseln.at, www.schlecken.at, www.fingerln.at
und www.indenarschficken.at Websites ins Internet, die jeweils als
"Zugangs-Domain" für die Website mit der Domain www.pornotreff.at
eingerichtet sind: Wählt man eine der Websites der Beklagten an, wird ein Link
mit der Bezeichnung "Zugang" sichtbar; betätigt der Nutzer dieses
Link, gelangt er auf Seiten der Domain "www.pornotreff.at". Dort
befindet sich eine Mehrzahl von Bannern mit Links, die den Zugang zu Websites
pornografischen Inhalts unter anderen Domains eröffnen, so auf die Domains
uschisex.com, carinasex.com, trixisex.com, michisex.com, susisex.com und
hiterotic.com. Der Zugang zu diesen Seiten wird über Mehrwertnummern geführt
und ist somit für den Kunden kostenpflichtig; nur das Herunterladen der für
die Aufnahme der Verbindung erforderlichen Software verursacht für den Nutzer
keine über die Kosten der Internetverbindung hinausgehenden Kosten.
Auf den von der
Beklagten ins Netz gestellten Seiten selbst wird nicht mit dem Ausdruck
"Gratiszugang" geworben; auf mit diesen Seiten mittels Links verknüpften
Seiten (zB unter der Domain www.carinasex.com und www.trixisex.com) wird ein
"100 % anonymer GRATISZUGANG" angekündigt. Auf den vom
Unterlassungsbegehren betroffenen Seiten sowie auf den Seiten www.pornotreff.at
und www.trixisex.at wird dieser Begriff so erklärt: "Gratiszugang =
Highspeed-Sofortzugang, der direkte, 100 % anonyme u. diskrete Zugang zu den
Lifecams und den Mädchen; Verbindung ist kostenpflichtig".
Dieser erklärende
Hinweis befindet sich regelmäßig (in kleinerem Schriftbild) unterhalb der
blickfangartig und in größerer Schrift hervorgehobenen Ankündigung "100
% anonymer GRATISZUGANG". Wird der Mauszeiger auf der Seite
www.pornotreff.at auf den Banner mit dem Link zur Seite www.uschisex.com bewegt,
wird ein "Infotag" (das ist eine nicht druckbare Meldung in einem
kleinen Textrahmen) mit dem Text "GRATISZUGANG" ohne weitere Erklärung
sichtbar. Anonym ist der Zugang zum beworbenen Inhalt nur insofern, als der
Kunde lediglich seine Telefonnummer, nicht aber seinen Namen sowie die Nummer
seiner Kreditkarte über das Internet weiterleiten muss. Die auf den beworbenen
Seiten angegebenen Preise sind Bruttopreise, worauf allerdings nicht hingewiesen
wird. Kosten erwachsen dem Kunden erst dann, wenn er einen Link mit der
Bezeichnung "Verbinden" auslöst. Vor diesem Zeitpunkt wird dem
Interessenten nicht erklärt, welche Dienstleistungen er anfordern könne. Um zu
erfahren, um welche Art von Dienstleistungen es sich bei den beworbenen handle,
muss ein Interessent daher das Verbindungsentgelt entrichten. Die Beklagte
verwendet keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die im Impressum ihrer
Websites angegebene Mobiltelefonnummer war bis März 2002 insofern unrichtig,
als die letzte Ziffer fehlte. Seither ist zwar eine bestehende Telefonnummer
angegeben, die allerdings keinen Kontakt zur Beklagten vermittelt; es ist auch
nicht möglich, eine Nachricht zu hinterlassen.
Die Klägerin begehrt
die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr im
Internet unter www.busenfick.at, www.schnackseln.at, www.schlecken.at,
www.fingerln.at und www.indenarschficken.at 1) Internetseiten anzubieten, wenn
nicht gleichzeitig a) die wesentlichen Eigenschaften der dort angebotenen Waren
oder Dienstleistungen beschrieben werden, und b) der Preis für die Waren oder
Dienstleistungen einschließlich aller Steuern mit dem Hinweis, dass es sich um
einen Bruttopreis handle, angeführt wird, und/oder c) nicht existierende
Mobiltelefonnummern zum Diensteanbieter als Kontaktmöglichkeit angeführt
werden; und/oder 2) zu behaupten, dass ein Gratiszugang zu Kamera oder
Videodarbietung gegeben sei, wenn diese Behauptung nicht stimmt, oder
sinngleiche Behauptungen aufzustellen.
Die Klägerin begehrt
weiters, ihr die Ermächtigung zu erteilen, Kopf und Spruch des Urteils binnen
sechs Wochen ab Erlassung des Urteils auf Kosten der Beklagten im redaktionellen
Teil der "Kronen Zeitung" mit fettgedruckter Überschrift "Im
Namen der Republik" und sonst in Kolonnen gesetzt, gesperrt gedruckten
Parteien und Fettdruckumrandung veröffentlichen zu lassen.
Die von der Beklagten
unter den genannten Domains ins Netz gestellten Seiten enthielten keine
allgemeinen Geschäftsbedingungen und führten in ihrem Impressum eine nicht
existierende Mobiltelefonnummer an.
Dies verstoße gegen
das E-Commerce-Gesetz (ECG) und sei sittenwidrig iSd § 1 UWG. Tatsachenwidrig
und daher irreführend werde behauptet, dass ein Gratiszugang zur Kamera oder
zur Videodarbietung vorliege.
Der aufklärende
Hinweis, dass die Verbindung kostenpflichtig sei, ändere daran nichts, weil er
in kleinerer Schrift verfasst sei. Da die Dienste auch Konsumenten angeboten würden,
liege darüber hinaus ein Verstoß gegen § 5c KSchG vor. Infolge Fehlens jeder
Preisauszeichnung auf den Einstiegsseiten und der nicht gesetzmäßigen
Preisauszeichnung auf den Folgeseiten erhielten potentielle Kunden einen
unrichtigen Eindruck von den zu erwartenden hohen Kosten. Erst bei
Inanspruchnahme der Dienstleistungen erfahre der Kunde den wahren Preis.
Preisauszeichnungen wie etwa "2,16 EUR pro Minute" seien irreführend
und verstießen gegen § 5c KSchG, weil daraus nicht hervorgehe, ob dieser Preis
alle Steuern einschließe; auch fehle der nach § 5 Abs 2 ECG geforderte
Hinweis, ob es sich um einen Bruttopreis handle. Zudem erfahre der potentielle
Kunde viel zu spät, nämlich erst nach dem Herunterladen von Programmen,
welchen Preis er dafür zahlen müsse. Zwar sei das Herunterladen - abgesehen
von den Internetgebühren - kostenlos, die Verwendung dieser Programme sei
allerdings kostenpflichtig. Verstoßen werde auch gegen § 5d KSchG, weil der
Verbraucher nicht rechtzeitig schriftlich oder auf einem für ihn verfügbaren
dauerhaften Datenträger über die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung
des Rücktrittsrechts nach § 5e KSchG einschließlich der in § 5f Z 1 KSchG
genannten Fälle aufgeklärt werde.
Die Beklagte beantragt
die Abweisung des Klagebegehrens. Sie verletze die durch § 5 Abs 1 ECG
gebotenen Informationspflichten nicht.
Irrtümlicherweise sei
eine unvollständige Mobiltelefonnummer veröffentlicht worden; dies habe aber
nur zur Folge, dass niemand anrufen und Verträge oder Geschäfte abschließen könne.
Die falsche Telefonnummer sei im März 2002 korrigiert worden. Potentielle
Kunden könnten aber unmittelbar mit der Beklagten in Verbindung treten, weil
auf der Seite www.schnackseln.at der Name der Firma, ihre Adresse,
Telefonnummer, E-Mail-Adresse, Umsatzsteueridentifikationsnummer sowie
Firmenbuchnummer enthalten seien. Die Beklagte verwende keine allgemeinen Geschäftsbedingungen,
weshalb sie keine Pflicht zur Veröffentlichung solcher Geschäftsbedingungen
treffe. Auf der Seite www.schnackseln.at sei groß angekündigt, dass den
einzugehenden Vertragsverhältnissen keine allgemeinen Geschäftsbedingungen
zugrundelägen. Der Ausdruck "Gratiszugang" werde in einem Erklärungstext
auf der Startseite erklärt. Zudem sei auf den folgenden Plattformseiten klar
und deutlich zu lesen, dass es sich um jeweils kostenpflichtige Verbindungen
handle. Die Beklagte bestritt auch das Veröffentlichungsinteresse.
Das Erstgericht gab dem
Klagebegehren in seinen Punkten 1a) und 2) statt und wies das Mehrbegehren ab.
Das Dienstleistungsangebot der Beklagten richte sich auch an Verbraucher,
weshalb das KSchG anwendbar sei. Die Bestimmungen des ECG kämen hingegen nicht
zur Anwendung, weil keine individuell abrufbaren Dienste angeboten würden.
Dienste seien nicht individuell abrufbar, wenn sie gleichzeitig für eine
unbegrenzte Zahl von Empfängern bereitgestellt würden, wie etwa
Fernsehdienste. Lifecam-Darbietungen seien als typische Punkt-zu-Mehr- Punkt-Übertragungen
gemäß Pkt C 1 Anlage 1 NotifG nicht individuell abrufbar. Die
Telefondienstleistungen würden im Internet offenbar nur beworben. Die Hotline
selbst hingegen sei ein reiner Sprachtelefondienst, der gemäß Pkt B.3a und c
NotifG nicht unter Dienste der Informationsgesellschaft falle. Eine Pflicht zum
Hinweis darauf, dass die angegebenen Preise Bruttopreise seien, bestehe nicht.
§ 5c Z 2 KSchG verpflichte den Unternehmer rechtzeitig vor Abgabe der
Willenserklärung des Verbrauchers zum Ausweis der wesentlichen Eigenschaften
der Waren oder Dienstleistungen. Dagegen habe die Beklagte verstoßen, weil die
potentiellen Kunden vor dem Aufbau der kostenpflichtigen Verbindung keine Möglichkeit
der Information über diese wesentlichen Eigenschaften hätten. Es müsse daher
davon ausgegangen werden, dass zumindest ein Teil der Interessenten eine falsche
Vorstellung von den Dienstleistungen der Beklagten habe und eine
kostenpflichtige Verbindung eingegangen seien, obwohl sie dies bei genauer
Kenntnis des Gebotenen nicht getan hätten. Dadurch werde der Absatz der
Leistungen der Beklagten auf Kosten anderer Mitbewerber gefördert. Die Beklagte
handle dabei zu Zwecken des Wettbewerbs. Bei der Werbeaussage
"Gratiszugang" sei auf den objektiven Inhalt dieser Angabe und die maßgebliche
Bedeutung dieses Mitteilungsgehalts abzustellen. Der objektive Inhalt dieser
Angabe sei mehrdeutig. Einmal sei von einem Gratiszugang, einmal von einer
kostenpflichtigen Verbindung die Rede. Unter Gratiszugang könne der Adressat
nur eine kostenlose Verbindung, also einen Gratiszugang zum Inhalt der Seiten
verstehen. Diese Angaben seien zur Irreführung geeignet, weil der Zugang in
Wahrheit über Mehrwertnummern geführt werde und damit nicht gratis sei. Damit
verstoße die Beklagte gegen § 2 UWG. Zum Veröffentlichungsbegehrens sei davon
auszugehen, dass eine Information auf der Homepage der Beklagten ausreichend wäre;
ein vom Antrag nicht umfasstes Publikationsmedium könne das Gericht aber nicht
bestimmen.
Das Berufungsgericht
bestätigte dieses Urteil in seinem stattgebenden Teil sowie hinsichtlich der
Abweisung des Veröffentlichungsbegehrens und änderte es im Übrigen dahin ab,
dass es auch dem übrigen Unterlassungsbegehren stattgab; es sprach aus, dass
der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche
Revision mangels Rechtsprechung zum ECG sowie zur Zulässigkeit der Veröffentlichung
eines Textes mit pornografischen Begriffen außerhalb einer Pornozeitung zulässig
sei. Die Auffassung der Beklagten, dass sie Telefondienstleistungen nur
"bewerbe" und keine "Waren und Dienstleistungen anbiete", könne
nicht geteilt werden, gelange doch ein interessierter Internetbenützer durch
das Anklicken des Symbols "Zugang" zu verschiedenen Bannern und nach
Anklicken dieser Banner auch zu verschiedenen Leistungen, die er sich ansehen
und anhören könne. Das Klagebegehren sei auch ausreichend bestimmt. Die
hervorgehobene Ankündigung eines "Gratiszugangs", der mit "High-Speed
Sofortzugang" definiert werde, und die Zusatzinformation in Normalschrift,
wonach die Verbindung kostenpflichtig sei, beantworteten die Frage, ob die
Leistungen nun gratis oder kostenpflichtig seien, nicht nur widersprüchlich,
sondern wegen der Art der Aufmachung auch irreführend. Gratis sei nach der
deutschen Sprache eine Leistung ohne finanzielle Gegenleistung; bei einem
High-Speed-Sofortzugang könne es sich nur um ein zeitliches Moment handeln. Es
sei davon auszugehen, dass sich unter den Kunden der Streitteile auch Personen
ohne ausreichende Englischkenntnisse befänden, die zwar das deutsche Wort
"gratis", nicht aber den englischen Ausdruck "high-speed"
verstünden; solche Personen könnten den Eindruck gewinnen, ohne Entgelt
pornografische Dienstleistungen konsumieren zu können. Diese Werbung mit dem
unzutreffenden Wort Gratiszugang ermögliche der Beklagten einen unlauteren
Wettbewerbsvorteil. Auf die Leistungen der Beklagten kämen die Vorschriften des
ECG zur Anwendung, weil es sich um individuell abrufbare Dienste handle. Der
jeweilige Nutzer sei nämlich in der Lage, den Inhalt des Dienstes gesondert in
Anspruch zu nehmen. Auch werde der angebotene Dienst interaktiv erbracht, weil
die übermittelte Information überwiegend von den Eingaben des Empfängers abhänge.
Der Kunde der Beklagten könne sich nämlich dafür entscheiden, welchen von den
mehreren angebotenen Bannern er auswählen wolle. Demgemäß habe die Beklagte
auch die Bestimmung des § 5 Abs 2 ECG einzuhalten, also anzugeben, ob der Preis
ein Bruttopreis sei oder nicht. Sie müsse auch eine bestehende Telefonnummer
angeben, die dem Nutzer ermögliche, mit dem Diensteanbieter rasch und
unmittelbar in Verbindung treten zu können (§ 5 Abs 1 Z 3 ECG). Auf die Gründe,
weshalb eine unrichtige Telefonnummer angegeben worden sei, komme es nicht
weiter an. Überdies sei eine nicht bestehende Telefonnummer auch eine irreführende
Angabe iSd § 2 UWG. Es sei somit das ganze Unterlassungsbegehren berechtigt.
Zum Veröffentlichungsbegehren bestehe unterschiedliche Rechtsprechung:
Einerseits werde vertreten, dass das Gericht von Amts wegen ohne Rücksicht auf
den Parteienantrag die am besten geeigneten Veröffentlichungsmedien zu
bezeichnen habe, andererseits werde ausgesprochen, dass ein Kläger, der ausdrücklich
die Veröffentlichung nur in einem bestimmten Medium begehre, damit den
Ermessensrahmen des Gerichtes einschränke; das Gericht dürfe dann nur ein vom
Antrag des Klägers umfasstes Medium bestimmen. Die hier begehrte Veröffentlichung
in der "Kronen Zeitung" erreichte wesentlich mehr Personen als die
beanstandeten Ankündigungen. Um die beteiligten Verkehrskreise über den wahren
Sachverhalt zu informieren, hätte eine Veröffentlichung in einer gängigen
Pornozeitung genügt. Schon deshalb sei das Veröffentlichungsbegehren nicht
berechtigt. Dazu komme noch, dass es weder der Kronen Zeitung mit Rücksicht auf
ihre Leser und Abonnenten noch den Lesern und Abonnenten dieser Zeitung
zugemutet werden könne, derart geschmacklose Ausdrücke wie zur Bildung der
Domains verwendet fettgedruckt, gesperrt und mit Fettdruckumrahmung zu veröffentlichen
oder zu lesen. Im Rahmen einer Urteilsveröffentlichung dürfe nicht praktisch
jedermann mit geschmackloser Pornographie belästigt werden.
Die Revision der
Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt
fehlt; das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt. Die Revision der Klägerin
ist unzulässig.
1. Zur Revision der
Beklagten: Nach Auffassung der Beklagten stelle sie keinen Dienst der
Informationsgesellschaft iSd § 3 Z 1 E-Commerce-Gesetz (ECG) bereit, die von
ihr gezeigten Werbebanner könnten nämlich gleichzeitig von einer unbegrenzten
Zahl von Nutzern betrachtet werden und seien daher nicht individuell abrufbar.
Auch habe der Empfänger keinen Einfluss auf die übermittelten Informationen.
In Frage gestellt wird von der Beklagten auch ein Verstoß gegen die
Informationspflicht des § 5 Abs 1 Z 3 ECG, weil danach die Angabe einer
Telefonnummer nicht erforderlich sei.
Vorauszuschicken ist,
dass auf den Websites, die unter den in Klage gezogenen Domains der Beklagten
ins Netz gestellt worden sind, unmittelbar keine Dienstleistungen angeboten
werden, sondern diese Websites (unter Verwendung von Links) ausschließlich
jeweils als Zugangsseiten zu Websites offenbar anderer Betreiber eingerichtet
sind, auf denen in der Folge die - noch zu prüfenden - Rechtsverletzungen
begangen werden.
Zur Haftung des
Betreibers einer Website, der mit Hilfe eines auf seiner Seite gesetzten Links
den Inhalt einer anderen - von einem Dritten betriebenen - Website zusätzlich
verfügbar macht, hat der erkennende Senat bereits wiederholt Stellung bezogen (wbl
2001, 234 = MR 2001, 115 = ÖBl 2001, 111 - Online-Stellenmarkt; RdW 2001, 217 =
wbl 2001, 234 = ÖBl 2001, 164 (zust. Laga) - jobmonitor.com; 4 Ob 30/01t); an
den dort gewonnenen Grundsätzen, die von der Lehre (zumindest im Ergebnis) überwiegend
geteilt wurden (Laga, ÖBl 2001, 164; Zankl, ecolex 2001, 354), ist
festzuhalten: Das Setzen eines Links erleichtert dem Internet-Nutzer den Zugang
zu einer Website, weil nicht deren Internetadresse (Domain) eingegeben werden
muss, sondern ihr Inhalt durch einfaches Anklicken des Links aufgerufen werden
kann. Wer auf seiner Website einen Link zu einer fremden Website setzt, will und
veranlasst demnach zurechenbar, dass der Internet-Nutzer von seiner Seite auch
auf den Inhalt der über den Link erreichbaren fremden Seite zugreifen kann. Er
vermittelt also den Zugriff auf die fremde Seite und trägt - gleichsam als
Gehilfe des Verfügungsberechtigten der verwiesenen fremden Seite - zu deren
Sichtbarmachung bei. Gliedert der auf seiner Website einen Link setzende
Anbieter den Inhalt der über den Link erreichbaren fremden Website so räumlich
und sachlich in seine eigene Website ein, dass sie zu deren Bestandteil wird,
bringt er auf diese Weise zum Ausdruck, dass seine Website ohne die fremde
Leistung nicht so vollständig wäre, wie dies aus Sicht des Anbieters
erforderlich ist.
Er hat deshalb für den
Inhalt der fremden Seite zu haften.
Diese Haftungsgrundsätze
finden auch im Anlassfall Anwendung, weil die Beklagte ihre Websites ausschließlich
dazu nützt, Interessenten den Zugang zu Internet-Angeboten Dritter zu eröffnen.
Mangels jeglicher eigener inhaltlicher Angebote besteht ihr Internet-Auftritt
daher zur Gänze in der Hilfestellung bei der Gewinnung von Kunden für die
mittels Link abrufbaren Leistungen dieser Dritten; sie haftet demnach für auf
den verwiesenen Seiten begangene Wettbewerbsverstöße.
Weil insoweit ein
typischerweise auf die Förderung fremden Wettbewerbs gerichtetes Verhalten der
Beklagten vorliegt, bedurfte es insoweit keiner besonderen Behauptungen oder
Beweise ihrer Wettbewerbsabsicht durch die Klägerin (stRsp: SZ 69/59 = ÖBl
1996, 241 - Forstpflanzen; ÖBl 2000, 109 - Bezirkstelefonbuch mwN).
Gem § 3 Z 1 ECG ist
Dienst der Informationsgesellschaft ein in der Regel gegen Entgelt elektronisch
im Fernabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellter Dienst (§
1 Abs 1 Z 2 NotifG 1999), insbesondere der Online-Vertrieb von Waren und
Dienstleistungen, Online-Informationsangebote, die Online-Werbung, elektronische
Suchmaschinen und Datenabfragemöglichkeiten sowie Dienste, die Informationen über
ein elektronisches Netz übermitteln, die den Zugang zu einem solchen vermitteln
oder die Informationen eines Nutzers speichern.
Individuell abrufbar
bedeutet nach den Gesetzesmaterialen (abgedruckt bei Brenn, ECG, 185), dass der
jeweilige Nutzer in der Lage sein muss, den Inhalt des Dienstes (die
Informationen oder Kommunikationsdaten) gesondert in Anspruch zu nehmen. Nicht
individuell abrufbar sind Dienste, die gleichzeitig für ein unbegrenzte Zahl
von Empfängern bereitgestellt werden, etwa Fernseh-, Rundfunk- und
Teletextdienste. Ein Hilfsmittel für die Beurteilung der Frage, ob ein
individuell abrufbarer Dienst der Informationsgesellschaft vorliegt, kann darin
bestehen, ob der Dienst interaktiv erbracht wird. In einem solchen Fall hängt
die übermittelte Information überwiegend vom Empfänger ab.
Nach Blume/Hammerl (ECG
43 ff) entspricht ein Dienst dem Kriterium "auf individuellen Abruf",
wenn es sich (technisch gesehen) um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung mit
bidirektionaler Übertragung handelt, die bewirkt, dass sie für den Nutzer
steuerbar ist. Vor allem die Entscheidung über den Zeitpunkt der
Inanspruchnahme oder des Auf- bzw Abrufs des Dienstes liegt beim Nutzer, die
Datenübertragung erfolgt erst auf Nachfrage.
Brenn (aaO 193) grenzt
den individuell abrufbaren Dienst gegenüber solchen Diensten ab, die
gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von Empfängern erbracht werden (Punkt-zu-Multipunkt-Übertragungen
oder Broadcasting): Wird der übermittelte Inhalt (output) maßgeblich von den
Eingaben des Nutzers (input) bestimmt, wobei der Inhalt in unmittelbarem
zeitlichen Zusammenhang mit der Eingabe steht, liegt ein interaktiver, dem ECG
unterliegender Dienst vor. Ähnlich stellen Laga/Sehrschön (ECG 22) für einen
interaktiven Dienst darauf ab, dass er auf Initiative des Empfängers erbracht
wird und auf Eingaben des Empfängers reagiert. Nach Zankl (ECG 88) muss für
den Nutzer eines interaktiven Dienstes die Möglichkeit bestehen, das Signal
anzuhalten oder zu verändern.
Den von den angeführten
Autoren übereinstimmend aufgezeigten Kriterien zur Beurteilung eines auf
individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellten Diensts ist zu folgen. Ein
in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf
des Empfängers bereitgestellter Dienst der Informationsgesellschaft iSd § 1 Z
3 ECG liegt demnach dann vor, wenn die Datenübertragung im Weg einer
bidirektionalen Punkt-zu-Punkt-Verbindung erfolgt, wodurch der Nutzer die
Inanspruchnahme des Dienstes interaktiv nach seinen individuellen Bedürfnissen
(zB betreffend Zeit und Ort der Nutzung sowie Art des abgerufenen Inhalts)
steuern kann.
Nach dieser
Begriffsbestimmung sind jene Dienste, zu denen die in Klage gezogenen Websites
der Beklagten einen Zugang eröffnen, jedenfalls schon allein deshalb als Dienst
der Informationsgesellschaft iSd § 3 Z 1 ECG zu beurteilen, weil sie auch den
Abruf von Live-Cam-Darbietungen ermöglichen, kann doch der Nutzer individuell
Zeit, Ort und Inhalt des gewünschten Programms auswählen, wodurch der übermittelte
Inhalt maßgeblich von den Eingaben des Nutzers bestimmt wird. Ob auch
Telefondienstleistungen, die keine reine Sprachtelefonie sind, sondern über
Mehrwertnummern im Weg des Internets mittels "Dialer-Programmen" in
Anspruch genommen werden können (zur Abgrenzung siehe Burgstaller/Minichmayr,
ECG 38), unter die Bestimmungen des ECG fallen, bedarf im Anlassfall daher
keiner näheren Prüfung.
Sind demnach die
angebotenen Dienste (zumindest auch) solche der Informationsgesellschaft (§ 3 Z
1 ECG), treffen deren Anbieter die in § 5 ECG normierten Informationspflichten.
Danach hat ein Diensteanbieter den Nutzern ständig ua zumindest folgende
Informationen leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen: 1.
seinen Namen oder seine Firma; 2. die geografische Anschrift, unter der er
niedergelassen ist; 3. Angaben, auf Grund deren die Nutzer mit ihm rasch und
unmittelbar in Verbindung treten können, einschließlich seiner elektronischen
Postadresse.
Richtig ist, dass in §
5 Abs 1 Z 3 ECG eine Telefonnummer nicht explizit angeführt ist. Aus der vom
Gesetzgeber gewählten Formulierung "einschließlich seiner elektronischen
Postadresse" ist aber abzuleiten, dass neben dieser mindestens ein anderer
individueller Kommunkationsweg (arg.: "in Verbindung treten")
angegeben werden muss, worunter etwa Telefon oder Telefax fallen (so auch Blume/Hammerl
aaO 71, Burgstaller/Minichmayr aaO 54 und Zankl aaO 100). Brenn (aaO 208)
verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, dass nicht jeder Nutzer über
eine E-Mail-Adresse verfügt oder Zugang zu einer solchen hat.
Im Streitfall war auf
den beanstandeten Websites zunächst eine unrichtige Telefonnummer angegeben,
sodann eine Telefonnummer, unter der man keine Verbindung zum Diensteanbieter
herstellen kann. Damit fehlt jedenfalls neben der elektronischen Postadresse die
Angabe eines sonst tauglichen individuellen Kommunikationswegs; dass etwa eine
Telefaxnummer angegeben worden wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt.
Das Berufungsgericht hat der Beklagten daher zu Recht auch einen Verstoß gegen
§ 5 Abs 1 Z 3 ECG angelastet.
Die blickfangartige
Bewerbung eines nicht gänzlich kostenlosen Zugangs zu den angebotenen Diensten
als "Gratiszugang = Highspeed-Sofortzugang" ist ungeachtet der (nur in
kleinerem Schriftbild erfolgten) Aufklärung, dass die Verbindung
kostenpflichtig sei, schon deshalb irreführend, weil der Werbende bei
Mehrdeutigkeit seiner Ankündigung immer die für ihn ungünstigste Auslegung
gegen sich gelten lassen muss (stRsp: ÖBl 2001, 228 - Vollschutzversicherung
mwN).
Soweit sich die
Beklagte auf die Entscheidung 4 Ob 80/03y = ecolex 2003, 676 (Anmerkung Zankl
ecolex 2003, 669) = ÖBl-LS 2003/110 - sexhotphones.at beruft, ist daraus für
sie nichts zu gewinnen, weil nach dem dort maßgeblichen Sachverhalt der
Erstbeklagte seine Website nur zur Werbung für seine Dienstleistungen genutzt
hat, weshalb aus diesem Grund das ECG nicht zur Anwendung gelangen konnte. Der
Revision kann deshalb auch unter diesem Aspekt kein Erfolg beschieden sein.
Die Kostenentscheidung
beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.
2. Zur Revision der Klägerin:
Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, das Publikum über einen
Gesetzesverstoß aufzuklären, welcher auch in Zukunft noch nachteilige
Auswirkungen besorgen lässt (stRsp 4 Ob 91/93 = ÖBl 1993, 212 - Ringe uva).
Wird dem Beklagten eine bestimmte Werbung verboten, so ist es notwendig, mit der
Urteilsveröffentlichung jene Verkehrskreise zu erreichen, denen gegenüber die
beanstandete Werbung wirksam geworden ist (EvBl 2003/27 = MR 2002, 396 (Korn) =
ecolex 2003, 40 (Schönherr) = ÖBl 2003, 31 (Fallenböck) - BOSS-Zigaretten
IV). Das Urteil ist deshalb - dem Talionsprinzip entsprechend - in der Regel in
jener Form und Aufmachung zu publizieren, in der auch die beanstandete Ankündigung
veröffentlicht worden ist (SZ 63/109 = EvBl 1991/5 = ÖBl 1991, 113 - Goldfassl;
MR 1996, 197 [Ciresa] = ÖBl 1996, 285 - Technodat-Küchenplanung; 4 Ob 57/99g).
Erfasst das Unterlassungsgebot nur Werbung im Internet, ist die Urteilsveröffentlichung
auf das Internet zu beschränken; einer zusätzlichen Veröffentlichung in
Printmedien bedarf es unter diesen Umständen nicht (EvBl 2003/27 = MR 2002, 396
(Korn) = ecolex 2003, 40 (Schönherr) = ÖBl 2003, 31 (Fallenböck) -
BOSS-Zigaretten IV).
Wenn auch die
Bestimmung der Art der Urteilsveröffentlichung - insbesondere der dafür
herangezogenen Medien - dem freien Ermessen des Gerichtes überlassen ist, muss
sie sich doch im Rahmen des Antrags halten. Überlässt der Kläger die Wahl des
Mediums dem Gericht, dann steckt er damit den Rahmen so weit ab, dass das
Gericht jedes nach seinem pflichtgemäßen Ermessen ihm zweckmäßig
erscheinende Medium wählen kann. Begehrt er aber ausdrücklich die Veröffentlichung
nur in einer bestimmten Gruppe von Medien, dann engt er damit den
Ermessensrahmen des Gerichtes ein; dieses darf dann nur ein vom Antrag des Klägers
umfasstes Medium bestimmten (4 Ob 98/88 - Anti-Zahnstein; ÖBl 1993, 96 -
Compass; Ciresa, Handbuch der Urteilsveröffentlichung² Rz 309).
Das Berufungsgericht
ist von dieser jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht
abgewichen. Es hat das allein für das Printmedium "Kronen Zeitung"
beantragte Veröffentlichungsbegehren für zu weitreichend erachtet, weil die
beteiligten Verkehrskreise schon durch Veröffentlichung in einer gängigen
Pornozeitung erreicht werden könnten; infolge Festlegung der Klägerin auf ein
bestimmtes Publikationsmedium könne solches aber nicht zugesprochen werden. In
dieser Beurteilung im Einzelfall liegt jedenfalls keine Fehlbeurteilung, die im
Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden müsste. Da die Klägerin in
ihrem Rechtsmittel keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigt (§ 502 Abs 1 ZPO), war
ihre Revision als unzulässig zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Kostenentscheidung
beruht auf § 40 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO. Da die Beklagte in ihrer
Revisionsbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels
hingewiesen hat, diente ihr Schriftsatz nicht der zweckentsprechenden
Rechtsverteidigung.
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