OSLO
TINGRETT
Den 27.10.03 ble det avholdt rettsmøte
i Oslo Tinghus for avsigelse av
DOM
Dommer:
Tingrettsdommer Peter A. Blom
Sak nr.:
02-5914-A88
Saksøker:
Phonofile AS, pb. 5949 Majorstua, 0308 Oslo.
Prosessfullmektig:
Advokat Mette Møller, adv.firmaet Selmer DA, pb. 1324 Vika, 0112 Oslo.
Saksøkt:
ABC Startsiden AS, Sagv. 21 a, 0459 Oslo.
Prosessfullmektig:
Advokat Arne Ringnes, Thommessen Krefting Greve Lund AS Adv.firma, pb.
1484 Vika, 0116 Oslo.
Det ble avsagt
slik
d o m :
Innledning:
Saken gjelder
i hovedsak spørsmålet om saksøkte ved sin internettportal, Startsiden.no,
medvirker til brudd på saksøkers eneretter til elektronisk utnyttelse av
musikkopptak. Det er tale om de rettigheter saksøker i henhold til avtaler har
ervervet fra de utøvende kunstnere (artistene) etter åndsverkslovens § 42 og
tilvirkerne (plateprodusentene) etter § 45. Bakgrunnen for søksmålet er at
internettsiden Startsiden.no har en link (peker) til nettsted hvor det kan
lastes ned datamaskinprogram for fildelingstjenester, som brukere kan benytte
til ulovlig eksemplarfremstilling av lydopptak på Internett. Saksøker har
krevd erstatning etter åndsverksloven § 55, subsidiært anføres markedsføringslovens
§ 1 og § 2 som grunnlag for kravet. Det er også bedt om dom for at saksøkte
skal fjerne sine linker til de aktuelle fildelingsprogrammene og forbys å ha
slike linker.
Partene:
Saksøker,
Phonofile AS, ble stiftet i 1999. Selskapet eies av TV2 Invest AS, NOPA (Foreningen
for Norske Komponister og Tekstforfattere), samt FONO (Foreningen Norske
Plateselskaper). Phonofile driver et norsk digitalt musikkarkiv og er en
distribusjonssentral for elektronisk distribusjon av lydfiler.
Selskapet tilbyr musikk fra norske plateselskap til profesjonelle brukere
og har avtaler med en rekke plateselskaper. Disse avtalene gir som hovedregel
Phonofile en enerett til elektronisk salg og distribusjon. Det er etablert en
digital database for de profesjonelle brukere på ca 50.000 enkeltinnspillinger,
Phonofile Online. Fra 25.09.02 har selskapet også tilbudt musikk til
forbrukerne via internettbutikken musikkonline.no. Her kan musikk fra mer enn 90
norske plateselskaper kjøpes som nedlastbare musikkfiler. Det er tale om ca.
37.000 enkeltspor. Selskapet har registrert ca. 6.000 brukere per i dag.
Selskapets inntekter utgjør en 10-15 % av brutto vederlag på kr 9,50 per
nedlastet fil.
Saksøkte, ABC
Startsiden AS, drives som en startside på Internett og er en av Norges mest
benyttede internettportaler. Tjenesten ble startet i 1999 og selskapet eies i
dag av Telenor Plus Holding AS, Schibsted Mulitimedia og ansatte i ABC
Startsiden. Startsiden fungerer som en katalog med innholdsfortegnelse over hva
som kan finnes på Internett, for eksempel nyheter, vær, helse, mat,
nettbutikker, osv. I følge selskapets policy er linkene til de ulike nettsider
tatt inn etter et bevisst utvalg med sikte på å gi en rask og effektiv guide
til kvalitetsnettsider. Førstesiden har bl.a. en oversikt over praktiske søkemotorer
og en rekke linker i alfabetisk rekkefølge relatert til de mest populære
temaer. Ved oppslag på ett tema får man oversikt over linker til flere
aktuelle nettsteder. Man kan også gå inn på en side med oversikt over
hovedkategorier og bli henvist til ytterligere underkategorier derfra. Det er
tale om 21 hovedkategorier, 3200 underkategorier og 50.000 pekere. Startsiden
har hver dag opp til 400.000 unike brukere (den enkelte pc) og opp mot 2,5
millioner sidevisninger. Selskapet har 11 ansatte, herav 6 journalister.
Inntekter kommer fra annonser på selskapets nettsider.
Kort omtale
av fildelingsprogrammer:
Fildelingsprogrammer
er en programvare som muliggjør utveksling av datafiler direkte mellom pc-er
som er oppkoblet til Internett. Det kan være tale om utveksling av filer som
inneholder musikk (lydfiler), bilder, film, tekst eller annen programvare.
Utvekslingen av filer skjer vederlagsfritt direkte mellom brukerne P2P (peer-to-peer).
D.v.s. i nettverket av pc-er som dannes av et fildelingsprogram som kobler
sammen alle pc-er som har installert samme programvare og som er oppkoblet mot
Internett. Filene som utveksles gjennom nettverket hentes således hos fra den
enkelte pc (bruker) og ligger ikke lagret i en bestemt sentral database.
Utvekslingen av datafiler foregår ved at den enkelte bruker stiller til
disposisjon filer for søk fra andre brukere i nettverket og nedlastning til
disse. Dette skjer som regel via en delt mappe som fildelingsprogrammet
oppretter på den enkelte pc, en såkalt ”my shared folder”. Brukeren kan
selv velge om han vil la denne mappen være tilgjengelig for andre pc-er i
nettverket, men standard (default) innstilling ved installering av et
fildelingsprogram vil normalt være at ”my shared folder” er tilgjengelig
for andre de andre pc-brukerne.
Eksempler på
fildelingsprogrammer er KaZaA, KaZaA Lite, Morpheus, Grokster, iMesh, m.fl. Et
av de for tiden mest brukte fildelingsprogrammene er KaZaA Lite. Det kan til
enhver tid være tale om et meget stort antall brukere i et peer-to-peer
nettverk. Typisk vil det fremgå av programmets søkeside at det for eksempel
kan være 3.553.064 brukere online og 648.614.144 filer tilgjengelig.
Startsidens
linking til fildelingsprogrammer:
På ABC
Startsidens førsteside, http://www.Startsiden.no, er en av mange linker oppført
i alfabetisk rekkefølge betegnet MP3. MP3 er en komprimeringsstandard for et
lydformat der musikken har tilnærmet lik CD-kvalitet og kan lastes ned fra
Internett på kort tid. MP3 formatet er en teknisk velegnet måte å distribuere
musikk gjennom nettet på. En annen måte å komme til denne MP3 linken er å
klikke på temaet ”musikk” på ABC Startsidens førsteside. Når brukeren
klikker på MP3 linken overføres han til en annen side tilhørende ABC
Startsiden hvor det bl.a. er en link som heter ”fildeling”. Klikker brukeren
på linken ”fildeling”, kommer det opp en ny side tilhørende ABC Startsiden
hvor det gis en oversikt over ulike fildelingsprogrammer med linker til disse.
Ved å klikke på en av disse linkene får brukeren opp en internettside med
vedkommende fildelingssprogram. Fra denne internettsiden kan brukeren laste ned
det aktuelle fildelingsprogrammet. Dette gjelder bl.a. de i påstanden
omhandlede fildelingsprogrammene KaZaA, KaZaA Lite, Morpheus/Music City og iMesh.
Etter å ha
installert fildelingsprogrammet på sin pc kan brukeren benytte ulike søkekriterier,
for eksempel innen musikk, og bl.a. laste ned MP3 lydfiler på sin pc. Lydfilene
blir derved lagret på brukerens harddisk under ”My shared folder”,
eventuelt annet sted på harddisken etter brukerens eget konkrete valg.
Lydfilene kan avspilles på pc-en. De kan også overføres til et annet
lagringsmedium, for eksempel ved å kopieres (brennes) over til en cd og
benyttes i en cd spiller.
Saksanlegg,
rettens forhandlinger, m.v.:
Saken ble
brakt inn for retten ved stevning av 12.06.02. Hovedforhandling ble avholdt i
tiden 07.-09.10.03. Prosessfullmektigene møtte og til sammen 3 vitner avga
forklaring. Herav var forretningsutvikler Knut Bøhn fra saksøker og
administrerende direktør Espen Udland fra saksøkte til stede under
forhandlingene i medhold av tvistemålslovens § 213 annet ledd. Det ble for øvrig
foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saksøker
har i det vesentligste anført:
Den fremlagte
dokumentasjon og vitneførsel viser at det skjer piratkopiering av filer
Phonofile har enerett til via fildelingsprogrammer. Eksempelvis har søk i de
aktuelle fildelingsprogram på ”Klovner i kamp” vist 27 filer og et søk på
Kaizers Orchestra ga 151 treff. Dette er musikk Phonofile har eksklusive
rettigheter til og musikkfilene må betraktes som piratkopier.
Et
medvirkningsansvar etter åndsverksloven § 55 jf. § 54 anføres å være til
stede. ABC Startsiden medvirker til den ulovlige eksemplarfremstilling ved å ha
linker til slike fildelingsprogram. Linkene på ABC Startsiden innebærer en
informasjon til brukerne og blir en del av årsakssammenhengen. Medvirkningen er
ulovlig selv om fildelingstjenestene kan benyttes til lovlige formål. Se for
eksempel Rt 1996 s. 956. Fildelingstjenestene benyttes i utstrakt grad til
piratkopiering. Det kan ikke linkes
til MP3 filer når den store summen av filer som utveksles er piratfiler.
Phonofiles medvirkning blir den samme selv om også andre aktører utfører
handlinger i årsakskjeden. For å kunne styre og kontrollere aktivitetene på
Internett må man forholde seg til aktører som er identifiserbare.
Det bestrides
at medvirkningsansvaret for ABC Startsiden må begrenes i forhold til
ytringsfriheten. Phonofile har en lovfestet rettighet og man er i det område
hvor ytringsfriheten må vike. Artikkel 10 i EMK gir ikke hjemmel for å
medvirke til lovbrudd. Kjerneområdet for artikkel 10 er politiske ytringer og
innlegg i samfunnsdebatten, i motsetning til de mer kommersielle ytringer,
typisk annonser, reklame og markedsføring. ABC Startsiden fungerer i denne
sammenheng som en katalog, ikke som et organ hvis hovedformål er å lage
nyheter eller å delta i samfunnsdebatten. Vilkårene for å begrense
ytringsfriheten etter annet ledd i artikkel 10 er ikke til stede. Lovgiver har på
opphavsrettens område valgt å utstyre noen med eksklusive rettigheter.
Lovgiver mener at rettighetshaver skal kunne livnære seg av sin enerett, og det
er internasjonalt anerkjent at dette bidrar til ytterligere åndsproduksjon.
Digital piratkopiering vil kunne true inntektsgrunnlaget for rettighetshaverne på
dramatisk vis. Dersom saksøker gis medhold i sin påstand om forbud mot linkene
til fildelingsprogrammene, vil det månedlig bli 6-7.000 færre brukere som
henvises til fildelingstjenestene, noe som bare utgjør en promille av
oppslagene på Startsiden. Fjernes disse linkene vil det i hovedsak bare ramme
MP3 filer fordi linkene ligger under temaene musikk og MP3.
Vilkårene for
erstatning etter åndsverkslovens § 55 anføres å foreligge. Det er
dokumentert en overtredelse av § 54 første ledd, bokstav b. Det foreligger et
samvirke av ulike årsaksfaktorer og det foreligger en sannsynlighetsovervekt
for at linkene på Startsiden.no i mange tilfelle er årsak til ulovlig
eksemplarfremstilling av lydfiler Phonofile har enerett til, jf. også
P-pilledom II. Mange av artistene som finnes ved hjelp av fildelingsprogrammene
synger på norsk og det er overveiende sannsynlig at disse er lagt inn av norske
brukere. Samlet sett er det flere forhold som tilsier at pekerne til
fildelingsprogrammene blir en del av årsakssammenhengen. Startsiden er
dominerende i bruk, er inntektsfinansiert og anbefaler for eksempel KaZaA Lite.
ABC Startsiden går god for innholdet på sine nettsider ved sin redaksjonelle
linje. Med 48.000 brukere i løpet av første halvår av ABC Startsidens
nettside MP3/fildeling med link til fildelingsprogrammer, tilsier dette ca.
2.000 brukere per uke. Det er da overveiende sannsynlig at flere av disse
brukerne har klikket på en link til et av fildelingsprogrammene og installert
dette. Når noe organiseres med
tanke på ulovlig bruk, foreligger det en ulovlig medvirkning. Se for eksempel
Jon Bing: ”Om rettigheter, fronter og fremtid på Internett”. Startsidens
linker til fildelingstjenestene anføres å være en helt nødvendig del av årsakssammenhengen.
Det er et
brutto tap som kreves erstattet. Dekning av bare netto fortjeneste forutsetter
etter åndsverkslovens § 55 annet ledd god tro, noe ABC Startsiden ikke har vært
i. Bl.a. har ABC Startsiden lagt ut en advarsel mot piratkopiering etter
saksanlegget. Advarselen er for generell i sin form. Som nevnt hadde den
aktuelle side tilhørende ABC Startsiden 48.000 brukere i første halvår 2003.
Dersom man antar at ca. hver fjerde bruker laster ned et fildelingsprogram etter
å ha benyttet en link via Startsiden.no, tilsier dette et antall på ca. 2.000
brukere per måned. Dersom 1 av 3 brukere ender opp med en delt mappe, gir dette
700 nye brukere hver måned. I løpet av ett år gir dette 8.400 brukere med en
delt mappe på sin pc. En stykk pris på kr 9,50 per fil tilsier et tap minst i
størrelsesorden 79.800 kroner. Det forhold at ABC Startsiden også har sider
med pekere til Phonofile kan ikke tillegges vekt. Disse pekerne ligger under
temaer hvor de er lite synlige. For øvrig vises til Karsten Gaarder,
”Erstatningsregler i norsk Immaterial- og Konkurranserett”, NTR 1968, s.
252.
Subsidiært
anføres at markedsføringsloven gir grunnlag for Phonofiles krav. Det strider
mot god forretningsskikk etter markedsføringslovens § 1 å ha de aktuelle
linkene. ABC Startsiden velger å ha linkene selv om det vet at de bidrar til å
skjemme markedet med gratis vare og vet om Phonofiles virksomhet. Bestemmelsen
skal bidra til å fremme konkurranse innen næringslivet. Det koster ca. 0,5
millioner kroner i snitt å få i stand en musikk utgivelse. Det blir da
vanskelig når ABC Startsiden velger å prioritere pekere til Phonofile ned,
mens pekere til fildelingsprogrammene anbefales. Se også Eidsivating
lagmannsretts dom av 02.11.93 hvor salg av piratdekodere ble funnet å være i
strid med § 1. Det anføres også å foreligge brudd på § 2 om villedende
markedsføring. ABC Startsiden gir ved sin redaksjonelle linje linkene en
legitimitet som brukerne tar for gitt. De aktuelle linkene med anbefalinger gjør
at en bruker så lett blir del av et nettverk, at det virker villedende.
Saksøkte
har i det vesentligste anført:
Det bestrides
at vilkårene for erstatning og fjerning av linker er til stede. Det er i
tilfelle den enkelte bruker eller leverandørene av fildelingsprogrammene som er
rette vedkommende for søksmålet, ikke ABC Startsiden.
Etter åndsverkslovens
§ 55 er det de alminnelige erstatningsvilkår som må være til stede. Bruken
av linkene må være en nødvendig betingelse for skaden. Det er Phonofile som
har bevisbyrden for at piratkopieringen av deres repertoar ikke ville ha skjedd
dersom man tenker seg at Startsiden.no ikke hadde pekere til
fildelingsprogrammene. Se også Peter Lødrup, ”Lærebok i erstatningsrett”,
4. utg. 1999, s. 296 flg. Årsakssekvensen må ha realisert seg i det enkelte
tilfelle. Kravet til årsakssammenheng innebærer i dette tilfellet at en bruker
først må besøke Startsidens fildelingskategori, deretter benytte pekerne til
enten Kazaa, iMesh eller Morpheus, deretter installere ett av disse programmene
på sin pc, for deretter å laste ned i en allment tilgjengelig folder på sin
pc en innspilling som Phonofile har rettighetene til. Fra saksøkers side
foreligger kun en hypotese når det anføres at et visst antall brukere har
lastet ned fildelingsprogram, installert dette og deretter piratkopiert fra
Phonofiles repertoar. Tallet på 48.000 første halvår utgjør ikke antall
brukere av den aktuelle side tilhørende startsiden, men antall sidevisninger.
En bruker vil gjennomgående besøke flere sider. Det er en rekke andre mer nærliggende
veier til fildelingsprogrammene enn via Startsiden.no.
Subsidiært
anføres at ABC Startsidens linker bare er ubetydelige elementer i årsaksbildet
og vilkårene for ansvar foreligger ikke etter hovedårsakslæren. Den
dominerende skadeårsak er i tilfelle brukernes valg av ulovlige handlinger.
Det bestrides
at pekeransvaret etter gjeldende rett går så langt som til å omfatte den type
linker ABC Startsiden har i dette tilfellet. Etter gjeldende rett omfatter
ansvaret bare såkalte ”deep links” som går direkte inn i innholdet på en
annen internettside. Verken etter nordisk eller norsk rett har man noen
eksempler på at erstatningsansvar er ilagt for slike overflatepekere som
Startsiden.no har. Se for eksempel dom avsagt av Høgsta Domstolen av 16.06.00
(Tommy Olsen) og dom fra Sør-Gudbrandsdal tingrett 22.01.03 som gjelder bruk av
dype pekere. I sistnevnte sak ble nettstedet Napster.no imidlertid frifunnet for
påstanden om medvirkning til ulovlig kopiering fordi kopiering til privat bruk
ble funnet å være lovlig. I tysk rett har man et eksempel på at ansvar ikke
er ilagt hvor en nyhetstjeneste på Internett baserte seg på andres
nyhetsmateriale ved hjelp av dype pekere. Se
Bundesgerichthof 17.06.03 (Paperboy dommen). Det ble
her lagt vekt på allmennhetens interesse i at Internett fungerer godt.
Åndsverksloven
er foreløpig ikke endret dit hen at kopiering til privat bruk ved hjelp av et
ulovlig kopieringsgrunnlag er forbudt. Det er enighet om at dersom brukeren
legger den nedlastede ulovlige fil i en delt mappe, så er det ikke lenger tale
om privat kopiering. Det er imidlertid en enkel innstillingssak å gjøre ”my
shared folder” utilgjengelig for andre brukere. Brukeren kan også velge å
lagre filen på et annet område av harddisken.
Et pekeransvar
må uansett avgrenses i forhold til ytringsfriheten. Se Kyrre Eggen, ”Norges
internasjonale forpliktelser på ytringsfrihetens område”, Vedlegg til
ytringsfrihetskommisjonen, NOU 1999:27, s. 281 flg. Her diskuteres linker til
opphavsbeskyttet materiale, noe som tilsier at man er nærmere en krenkelse av
opphavsretten enn i vår sak. Problemet med piratkopiering må løses på annen
måte enn å forby pekere og informasjonsvirksomhet av den type ABC Startsiden
driver. Pekeransvaret må avgrenses på bakgrunn av den etablerte
internettpraksis og allmennhetens interesse i at informasjon på Internett kan
formidles ved hyperlinking. Selv hvis det var et spørsmål om strafferettslig
medvirkeransvar, vil det ikke være rettsstridig å gi informasjon om
fildelingsprogrammer. Dette i motsetning til å oppfordre til lovbrudd.
Det bestrides
å foreligge noe pekeransvar i ABC Startsidens tilfelle. Det er bare tale om
referanse/- overflatepekere og det pekes ikke til ulovlig innhold.
Fildelingsprogrammene kan benyttes til både lovlige og ulovlige handlinger. Se
Kazaa dommen fra Nederland (Apellretten i Amsterdam 28.03.02) og Grokster dommen
i USA (United States District Court of California, Central District of
California, 25.04.03). Se også professor Jon Bing, artikkel i Dagsavisen
08.07.01. Saksøkte har ikke ansvar for brukernes handlinger.
ABC Startsiden anføres å drive en fri og uavhengig journalistisk
informasjonsvirksomhet. Innholdet på sidene påvirkes ikke av annonsørene.
Ingen kan kjøpe seg omtale eller linker hos ABC Startsiden. ABC Startsiden
driver i hovedsak en bibliotekside, men kan sammenliknes med en avis i den
forstand at det er en journalistisk vurdering som ligger til grunn for
materialet det opplyses om. EMK artikkel 10 innebærer en rett til å gi
informasjon ut over hva en avisartikkel el.l. innebærer. Et medvirkningsansvar
vil medføre omfattende konsekvenser for en rekke andre sentrale internettaktører.
Det er her ingen vesensforskjell i forhold til den virksomhet som for eksempel
drives på Internett av Dagbladet, VG, Google, m.v.
Med hensyn til
skyldkravet som vilkår for erstatning, anføres det ikke å være avgjørende
om ABC Startsiden har kunnskap om at brukere kopierer ulovlig fra Phonofile. Det
avgjørende er om ABC Startsiden opptrer i henhold til en forsvarlig standard i
forhold til brukerne av Internett. ABC Startsiden kvalitetsvurderer sine linker
og gir forbrukerveiledning. Det er tale om en god virksomhet på Internett og
det opptres fullt ut forsvarlig og aktsomt.
Phonfile anføres
ikke å ha dokumentert noe økonomisk tap. Tilbudet til forbrukerne på
musikkonline.no startet først opp den 25.09.02, d.v.s. etter at stevning var
tatt ut. Det relevante tap er den avanse Phonofile går glipp av. Saken gjelder
ikke plateselskapenes tap. Kun Phonofiles netto distribusjonsinntekter
fratrukket TONO avgiften er relevant. Åndsverkslovens § 55 annet ledd gjelder
de tilfelle hvor man kan kreve utbetalt den berikelse brukeren har fått ved
krenkelsen. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse ved beregningen av det økonomiske
tapet.
Når det ikke
er grunnlag for erstatningsansvar, er det heller ikke grunnlag for påstanden om
fjerning av linker eller forbud mot disse. Strafferettslig medvirkningsansvar er
ikke påstått av motparten.
Det anføres
at ABC Startsiden ikke har opptrådt i strid med markedsføringsloven. Kravet om
god forretningsskikk i markedsføringslovens § 1 retter seg mot næringsdrivende,
typisk i forholdet mellom konkurrenter, jf. Rt. 1998, s. 1315. ABC Startsiden
har ikke utnyttet Phonofile. Det foreligger ingen subjektivt klanderverdige
elementer ved ABC Startsidens virksomhet. Bestemmelsen er ikke relevant i
forhold til en katalogtjeneste som saksøkte driver. Lovens § 2 er en
spesialbestemmelse i forhold til den overordnede norm i § 1 og det foreligger
ingen villedende markedsføring. Markedsføringsloven gir ikke grunnlag for påbud
om tiltak.
Saksøktes
prosessfullmektig la under prosedyren ned slik påstand:
1.
ABC Startsiden AS frifinnes.
2.
Phonofile AS ved styrets formann dømmes til å betale ABC Startsiden AS
saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til
betaling skjer.
Retten skal
bemerke:
1.
Erstatningsbestemmelsen i åndsverkslovens §55.
Det sentrale
spørsmål i saken er i første rekke hvorvidt ABC Startsiden er
erstatningsansvarlig etter § 55 i åndsverksloven av 12.05.1961 nr. 2 for
medvirkning til brudd på rettigheter Phonofile har ervervet. Etter § 55 første
ledd erstattes skade som voldes ved overtredelse av straffebestemmelsen i lovens
§ 54 etter de alminnelige erstatningsregler. I denne saken er det spørsmål om
krenkelse av rettighetene omhandlet i § 54 første ledd bokstav a. Det er med
andre ord ikke tale om de egentlige opphavsrettigheter etter lovens kapittel 1,
men rettighetene i lovens kapittel 5 de utøvende kunstnere har etter åndsverkslovens
§ 42 og rettighetene til plateprodusentene som tilvirkere etter § 45. Det er
etter § 42 annet ledd og § 45 første ledd ikke tillatt uten samtykke å
fremstille eksemplarer av fremføringen / lydopptaket eller å gjøre dette
tilgjengelig for allmennheten.
Det er ikke
bestridt at Phonfile har ervervet slike rettigheter i henhold til avtaler med
rettighetshaverne. Det er heller ikke bestridt at vernetiden på 50 år for
disse fortsatt gjelder. Partene er enige om at det ved nedlasting av lydfiler
via et fildelingsprogram til brukernes pc-er skjer en eksemplarfremstilling i
lovens forstand. Partene er videre enige om at lydfilene gjøres tilgjengelige
for allmennheten dersom de legges i en delt mappe som er tilgjengelige for andre
pc brukere i nettverket.
Det er på det
rene at lovens § 12 åpner for fremstilling av enkelte eksemplar av
offentliggjort verk til privat bruk, men partene er uenige om hvor langt denne
bestemmelsen rekker. Retten finner det i denne sammenheng ikke nødvendig å gå
nærmere inn på om retten til privat kopiering er avhengig av et lovlig
kopieringsgrunnlag. Standardinnstillingen ved installering av et
fildelingsprogram vil være at den delte mappen skal være tilgjengelig for de
andre brukerne i nettverket, og programmet vil gjerne anbefale at dette gjøres.
Fildelingsprogrammets utbredelse vil være avhengig av at de delte mappene er
tilgjengelige for andre brukere i nettverket. Når piratkopier først
distribueres via et fildelingsprogram, vil det derfor som hovedregel foreligge
et brudd på opphavsrettigheter, idet kopien gjøres tilgjengelig for
allmennheten via den delte mappen. Retten til privat kopiering etter § 12 vil således
ha mindre betydning for de spørsmål denne saken reiser.
2. Bruken av
linker (pekere) på Internett.
Den mest
vanlige måten å manøvrere på Internett på er ved å bevege seg fra en
web-side til en annen hjemmeside. Brukeren kan gjøre dette enten ved å skrive
inn en web-adresse i kolonnen øverst på skjermen, eller ved å klikke på en
peker som henviser til denne adressen.
ABC Startsiden
viser, som beskrevet nærmere foran, ved hjelp av linker eller pekere på sine
internettsider til andre nettsteder hvor de ulike fildelingsprogrammer kan
lastes ned. De aktuelle pekere ABC Startsiden benytter kan betegnes som såkalte
overflatepekere eller referansepekere. D.v.s. at de tar brukeren til en
hjemmeside i sin originale form. Dette til forskjell fra en såkalt dyp peker
som overfører brukeren direkte til en fil eller side som ligger dypere i
web-sidens hierarkiske struktur. Se
nærmere for eksempel Graasvold, ”Pekeransvaret”, Complex 10/02) s. 81 flg.
3. Bruken av
fildelingsprogrammer.
Et
fildelingsprogram kan lastes ned fra Internett via programmets hjemmeside eller
annet sted på Internett hvor programmet er gjort tilgjengelig for nedlasting. Når
brukeren har lastet ned programvaren og installert denne på sin pc, vil
programvaren ved oppstart automatisk koble brukerens pc
i et ”peer to peer”
nettverk og gjøre alle delte filer tilgjengelig for overføring til andre
brukere som samtidig er koblet til det samme nettverket. Et fildelingsprogram
muliggjør bruk av søkeord innen ulike områder som for eksempel video,
lydfiler (MP3), programfiler, tekst, m.v. Når et søk er startet, viser
programmet en liste over brukere som i øyeblikket deler filer som passer med søkekriteriet.
Ut fra listen kan brukeren velge hvilke filer han vil laste ned på sin pc.
Programmet muliggjør flere samtidige overføringer av filer til andre brukere (uploads)
eller fra andre brukere (downloads).
Retten legger
til grunn som et faktum at fildelingsprogrammene i prinsippet kan benyttes til både
lovlige og ulovlige formål. Noe annet er heller ikke anført. Lovlige formål
vil for eksempel være distribuering av fri film, korte filmsnutter (movie
trailers), fri musikk, eller andre ikke opphavsrettslig beskyttede verk (for
eksempel lagt ut i reklameøyemed), fri programvare, dokumenter fra offentlige
myndigheter, m.v. Dette er bl.a. beskrevet nærmere med kildehenvisninger s. 6 i
Grokster dommen av 25.04.03 fra USA (United States District Court of California,
Central District of California). Se også KaZaA dommen av 28.03.02 fra Nederland
(Apellretten i Amsterdam 28.03.02) med referert ekspertuttalelse i pkt. 4.4,
samt pkt. 4.9 hvor det hva musikk gjelder, spesielt nevnes at KaZaA har
presentert et stort antall eksempler på verk som er blitt distribuert ved hjelp
av KaZaA, enten med opphavsmannens tillatelse eller verk som er i det fri, eller
verk som ikke er opphavsrettsbeskyttet eller verk hvor distribusjonen skjer i
medhold av opphavsrettens låneregler.
Ulovlig bruk
av fildelingsprogrammene vil typisk være distribusjon av piratkopierte filer
via ”peer-to-peer” nettverket. Retten legger uten videre til grunn som et
faktum at det skjer ulovlig distribusjon av piratkopierte lydfiler via
fildelingsprogrammer i et stort omfang.
4.
Rettspraksis rundt ansvaret for publisering av pekere til informasjon på
Internett og ansvar ved fildelingsprogrammer.
Et eksempel på
ansvar i anledning utlegging av dype pekere fra norsk rettspraksis er Sør-Gudbrandsdal
tingretts dom av 22.01.03 (Napster.no). Dommen er ikke rettskraftig, men
tilsvarende rettspraksis fra andre land gir eksempler på at det etter
utenlandsk rett kan konstateres ansvar ved bruk av dype pekere. Se for eksempel
Høgsta Domstolens dom av 15.06.00 (Tommy O.), Sø- og Handelsrettens dom i
Danmark av 19.02.03 og dom fra Københavns Byret 15.07.02 (Newsbooster). Et
eksempel på et motsatt resultat, nemlig at ansvar ikke ble ilagt for dype
pekere, er dom av 17.06.03 fra Bundesgerichthof (Paperboy). Ansvar ble her ikke
ilagt, bl.a. fordi det var tale om pekere til materiale som alt var gjort
offentlig tilgjengelig fra før av. Når det gjelder ansvar ved utlegging av
overflatepekere isolert sett, er retten ikke kjent med noen avgjørelser som har
betydning.
Fildelingsprogrammer
kan som nevnt benyttes til både lovlige og ulovlige formål. Når en vare,
gjenstand eller et dataprogram kan benyttes til både lovlige og ulovlige formål,
vil det ikke uten videre følge ansvar med bruk av denne som sådan.
Se for eksempel Rt. 1995 s. 35 (Pirat-smartkort) og Oslo tingretts dom av
07.01.03 (DVD-Jon). Ansvar kan imidlertid foreligge dersom den nødvendige skyld
er til stede og bruken organiseres med sikte på ulovligheter. Se for eksempel
Rt. 1996 s. 956 (sukker og gjær) og RG 1993 s. 728 (dekodere). For
fildelingsprogrammer er retten ikke kjent med at det foreligger rettspraksis fra
norsk rett om ansvar ved disse. Spørsmålet har imidlertid vært oppe i
utenlandsk rettspraksis og de avgjørelser retten er kjent med går ut på at
ansvar ikke konstateres i vedkommende utenlandske domstol. Se Kazaa dommen fra
Nederland (Apellretten i Amsterdam 28.03.02) og Grokster dommen i USA (United
States District Court of California, Central District of California, 25.04.03).
I begge avgjørelser er det bl.a. lagt vekt på at programvaren kan benyttes til
lovlige formål og at fildelingsprogrammene ikke trengte noen aktivitet fra de
ansvarlige for programmenes hjemmesider for å fungere. Det er tvert om lagt til
grunn at fildelingsprogrammene kan fortsette å fungere selv om programmenes
hjemmesider legges ned. I Grokster dommen ble det videre lagt vekt på manglende
bevis for et aktivt og substansielt bidrag til selve krenkelsen.
5. Foreligger
det årsakssammenheng for medvirkning til krenkelse av Phonofiles rettigheter?
De fleste
brukere må antas å ville benytte andre metoder for å laste ned
fildelingsprogrammer enn å gå via Startsiden.no. Det mest praktiske vil være
å gå direkte til programprodusentens hjemmeside ved å skrive inn adressen med
programmets navn eller benytte en av de større søkemotorene på Internett (for
eksempel Google, Yahoo, m.fl.). Brukeren kan også benytte andre
katalogtjenester som gir oversikt over slike programmer (for eksempel Nettguide,
Spray, Start/Dagbladet), via nasjonale søkemotorer, via linker i artikler
skrevet om fildeling i ulike nettaviser og medier (for eksempel Start.no,
Dagbladet, Aftenposten Interaktiv og NRK Musikk), eller benytte en av de store
programvaretjenestene (for eksempel CNETs Download.com, Tucows, m.fl.).
Etter bevisførselen
anser retten det likevel for sannsynliggjort at brukere av Startsiden.no i flere
tilfelle ved hjelp av linker fra saksøktes internettportal har lastet ned et av
de aktuelle fildelingsprogrammer, installert programmet på sin pc og i tillegg
benyttet programmet til å laste ned og distribuere lydfiler Phonofile har
ervervet enerett til. Rettens bevisvurdering bygger her på de fremlagte
opplysninger over antall sidevisninger på ABC Startsidens nettside MP3/fildeling
og antall norske musikkfiler som finnes i Phonofiles repertoar hvor Phonofile
har rettighetene.
Ut fra ovenstående
har saksøker sannsynliggjort en til en viss grad faktisk årsakssammenheng
mellom bruk av ABC Startsidens linker og krenkelse av Phonofiles rettigheter. Årsaksspørsmålet
har imidlertid også en rettslig side. Det er ikke uten videre gitt at saksøker
har sannsynliggjort en slik nødvendig årsaksammenheng at det er naturlig å
konstatere erstatningsansvar.
Etter
rettspraksis vil nødvendig årsakssammenheng og erstatningsgrunnlag i
alminnelighet måtte antas å foreligge dersom noen etter en konkret vurdering
velger å legge ut linker til et fildelingsprogram som vedkommende forstår
eller må forstå for alle praktiske formål bare benyttes til piratkopiering.
Etter det opplyste har retten ikke funnet å kunne legge et slikt faktum til
grunn. Noen nærmere bevisføring for retten om i hvilket omfang
fildelingsprogrammer kan og blir benyttet til lovlige formål, er ikke foretatt
ut over hva som fremgår av Grokster og KaZaA dommene omhandlet foran. Ut fra
det der fremkomne, legger retten til grunn at fildelingsprogrammene både
generelt og spesielt for lydfilers vedkommende, har lovlige anvendelsesområder
som er relevante. Fildelingsprogrammene kommer i så måte ikke i noen vesentlig
annen stilling enn for eksempel video opptakere og kopimaskiner. Dette gjelder
selv om man vet at disse maskinene i et stort antall tilfeller vil bli benyttet
til piratkopiering.
Det er i første
rekke den enkelte brukers bevisste valg om å installere og benytte
fildelingsprogrammet til ulovlige formål som forårsaker krenkelse av saksøkers
rettigheter. Rettighetskrenkelsene skjer atskilt i tid fra bruken av ABC
Startsidens linker. Rettighetskrenkelsene skjer først etter at brukeren har
lastet ned programvaren, installert denne på sin pc, for deretter ved hjelp av
fildelingsprogrammet å søke etter og laste ned piratkopier til sin delte mappe.
Dersom man
tenker seg at ABC Startsiden fjernet linkene til fildelingsprogrammene, vil
programmene fortsatt forbli tilgjengelige for brukerne. I tillegg til å advare
mot piratkopiering, noe ABC Startsiden har gjort etter at stevningen var et
faktum, er det dermed lite ABC Startsiden eller andre tilsvarende
internettportaler kan gjøre for å forhindre rettighetsbrudd.
Av den norske
napster.no dommen fremgår uttrykkelig at saken gjaldt dype pekere direkte til
de ulovlige lydfilene. Utenlandsk rettspraksis ikke kan likestilles med norsk
rett, men de samme momenter som har vært tillagt vekt i Grokster og KaZaA
dommene, trekker i retning av at det ikke foreligger erstatningsansvar.
Problemstillingene i inn- og utland hva gjelder de opphavsrettslige spørsmål
ved bruk av Internett er i hovedsak de samme.
I juridisk
teori anses et ansvar for dype pekere direkte til ulovlig materiale for å være
uproblematisk. Et ansvar for overflatepekere er imidlertid ansett for
problematisk ved at et av de viktigste fortrinn ved Internett som medium
forsvinner. Uten pekere vil tilgangen til informasjon over Internett gå fra å
være meget enkel til meget vanskelig. Av samme grunn er et generelt pekeransvar
etter åndsverkloven ansett for å stå i et tvilsomt forhold til
ytringsfriheten. Se Kyrre Eggen: ”Norges internasjonale forpliktelser på
ytringsfrihetens område”, Vedlegg til ytringsfrihetskommisjonen – NOU
1999:27, s. 281 flg. og Graasvold: ”Pekeransvaret”, Complex 10/02, s. 106.
Dersom bruk av
overflatepekere til fildelingsprogrammer gjøres ulovlig, vil konsekvensene
kunne bli uoversiktlige. En meget viktig del av Internetts funksjonalitet er
nettopp knyttet til bruk av overflatepekere. Et ansvar for ABC Startsiden i
denne sak vil naturlig måtte få konsekvenser også i andre tilfeller. Se
oversikten foran over de mange måtene pekere til fildelingsprogrammer
fremkommer på nettet.
Sammenfatningsvis
er retten kommet til at saksøker ikke har sannsynliggjort en slik nødvendig årsakssammenheng
mellom ABC Startsidens linker og krenkelse av saksøkers rettigheter at det er
naturlig å knytte et ansvar til disse. Det er den beskrevne kjede av handlinger
og valg fra brukerens side som må til før en rettighetskrenkelse foreligger,
som er den dominerende årsak til rettighetsbruddet. Til sammenlikning er saksøktes
muligheter for å forhindre misbruk av fildelingsprogrammer ikke til stede,
eller i alle fall meget begrensede. I forhold til brukernes handlinger fremstår
de aktuelle linker tilhørende Startsiden.no som lite vesentlige elementer i årsakskjeden.
Den nødvendige årsakssammenheng er dermed ikke til stede slik tilfellet var i
Rt 1992 s. 64 (P-pilledom II). Det samme resultat vil følge av hovedårsakslæren,
idet linkene hos Startsiden.no ut fra en totalvurdering fremstår som
uvesentlige i forhold til de øvrige elementene i årsakskjeden. Så vel nyere
rettspraksis knyttet til bruk av Internett, samt juridisk teori og reelle hensyn
referert foran, tilsier etter rettens vurdering at den nødvendige rettslige årsakssammenheng
ikke foreligger.
6. Ansvar
etter markedsføringsloven.
Etter § 1 i
markedsføringsloven av 16.06.1972 nr 47 må det i næringsvirksomhet ikke
foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom.
Videre er det etter § 2 forbudt i næringsvirksomhet å anvende uriktig eller
av annen grunn villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen
eller tilbudet av varer, tjenester eller andre ytelser. § 1 omtales gjerne som
markedsføringslovens generalklausul, mens § 2 m.fl. er presiseringer av
generalklausulen som antas å ha rekkevidde ut over denne.
Partene
konkurrerer ikke i den samme sektor av næringslivet. ABC Startsiden er en
generell internettportal og får sine inntekter ved reklame på nettsidene.
Reklamen er ikke relatert til innholdet på sidene. Valg av hvilke kategorier,
underkategorier og de enkelte pekere på sidene, foretas ut fra en redaksjonell
vurdering uten hensyn til hvilke annonsører som har reklame hos saksøkte.
Phonofile får på sin side inntekter ved salg av lydfiler til profesjonelle
brukere og til forbrukerne.
I og med at
partene ikke er konkurrenter i det samme marked, skal det en del til for å
kunne konstatere at det foreligger et brudd fra saksøktes side på den norm
markedsføringslovens bestemmelser forutsetter. Det er den moralsk-etisk
klanderverdige konkurransehandling som ligger i kriteriet ”strider mot god
forretningsskikk”. En referansepeker til de aktuelle fildelingsprogram utgjør
ikke et brudd på normen ut fra det faktum som er beskrevet foran. ABC
Startsiden har linker til Phonofile to steder under kategoriene h.h.v.
nettbutikker / musikk, og økonomi - næringsliv / bransjer / kultur –
underholdning / musikk. Linkenes plassering på nettsidene er ikke påfallende i
henhold til den kataloginndeling saksøkte benytter.
Hva spesielt
gjelder § 2, fastslår bestemmelsen det såkalte sannhetsprinsippet i markedsføringsloven.
Fildelingsprogrammene kan fungere som effektive søkeverktøy. Saksøktes omtale
av programmene fremstår dermed ikke som usann. Det kan ikke anses som brudd på
§ 2 i markedsføringsloven at ABC Startsiden har referansepekere og i samsvar
med sin redaksjonelle linje har gitt fildelingsprogrammene en omtale med
anbefaling, noe som også er gjort i forbindelse med en rekke andre linker.
7.
Konklusjoner.
Retten er
etter ovenstående kommet til at vilkårene for erstatningsansvar ikke
foreligger.
Et selvstendig
strafferettslig ansvar for ABC Startsiden er ikke påstått. Ettersom det ikke
er funnet grunnlag for å ta til følge påstanden om erstatningsansvar, er det
heller ikke grunnlag for å til følge påstandene om å fjerne eller forby
linker til de aktuelle fildelingsprogrammene. Saksøkte blir derfor å frifinne.
8.
Saksomkostninger.
Saksøker har
tapt saken fullstendig. Retten har likevel funnet at saksomkostninger ikke bør
tilkjennes i samsvar med unntaksbestemmelsen i tvistemålslovens § 172 annet
ledd. Verken bruken av fildelingsprogrammer eller referansepekere på Internett,
kan sees å ha vært oppe til behandling tidligere for norske domstoler.
Utviklingen av Internett skaper nye problemstillinger som gir et reelt behov for
rettslige avklaringer basert på tilgjengelig faktakunnskap om Internetts
anvendelse. På denne bakgrunn anses saken å ha voldt slik tvil at det har vært
fyldestgjørende grunn for den tapende part til å la saken komme for retten.
Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke.
D o m s s l u t n i n g :
1.
ABC Startsiden AS frifinnes.
2.
Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Retten
hevet
Peter
A. Blom
back
to the overview
